Decentrale overheden moeten bij samenwerkingsconstructies gewoon aanbesteden wanneer niet aan de strikte voorwaarden van een van de uitzonderingsmogelijkheden in het kader van publiek-publieke samenwerking wordt voldaan. Dit wordt door het Europese Hof bevestigt in de zaak Piepenbrock.
In deze zaak stond de vraag centraal of een overeenkomst waarbij de ene aanbestedende dienst de andere aanbestedende dienst de taak toevertrouwt om bepaalde schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren als overheidsopdracht voor diensten moet worden beschouwd.
2. Piepenbrock tegen Kreis Düren, Hof van Justitie EU, 13 juni 2013
3. Beleidsdossier(s) en thematiek
4. Samenvatting feiten en rechtsvraag
Kreis Düren is een vereniging van gemeenten waartoe Stadt Düren behoort. Op grond van een aantal overeenkomsten heeft Piepenbrock de reiniging van gebouwen van deze Kreis verricht. Kreis Düren heeft met Stadt Düren een ontwerp van een publiekrechtelijke overeenkomst opgesteld. Hierin zou de Kreis de taak van de reiniging van zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op het grondgebied van Stadt Düren aan haar overdragen.
Deze ontwerpovereenkomst voorziet in een financiële vergoeding voor de kosten van Stadt Düren. De reinigingstaken zouden worden uitgevoerd door Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, een vennootschap waarvan Stadt Düren eigenaar is.
Beroep
Piepenbrock heeft een beroep ingesteld met het doel Kreis Düren te verbieden deze overeenkomst te sluiten zonder aanbestedingsprocedure. Piepenbrock heeft daarbij aangevoerd dat de uitvoering van deze schoonmaaktaken tegen vergoeding een prestatie overeenkomstig de marktvoorwaarden vormt, die door particuliere dienstverrichters kan worden verricht. Piepenbrock stelt daarbij ook dat er geen sprake is van een uitzondering op de aanbestedingsplicht: noch van verticale samenwerking (quasi-inbesteden) noch van horizontale samenwerking.
Interne nationale organisatie
Kreis Düren heeft daartegen aangevoerd dat bij een publiekrechtelijke taakdelegatie sprake is van een beslissing die valt onder de interne nationale organisatie waarop het recht inzake overheidsopdrachten niet van toepassing is.
Verwijzende rechter
De verwijzende rechter stelt vast dat er geen sprake is van verticale samenwerking. Kreis Düren oefent geen toezicht zoals op zijn eigen diensten uit op Stadt Düren noch op de vennootschap Dürener Reinigungsgeselschaft.
Geen horizontale samenwerking
Ook is er geen sprake van horizontale samenwerking. De openbare lichamen werken namelijk niet samen. Het ene lichaam delegeert louter een van zijn taken aan het andere. De verwijzende rechter vraagt zich af of een onderscheid moet worden gemaakt tussen overeenkomsten inzake taken van algemeen belang als zodanig, zoals afvalverwerking, en overeenkomsten die slechts indirect de uitvoering van deze taken betreffen, zoals in dit geval de reiniging van gebouwen.
Prejudiciële beslissing
Het oberlandesgericht Düsseldorf heeft daarom het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
Moet als overheidsopdracht voor diensten in de zin van art. 1 lid 2d Richtlijn 2004/18 worden beschouwd, een overeenkomst waarmee een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt om bepaalde bureau-, bestuurs-, en schoolgebouwen te reinigen? Dit tweede lichaam voor de uitvoering van deze taak mag een beroep doen op derden, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt.
5. Samenvatting uitspraak
Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst is gesloten. Het is daarbij niet van belang is dat deze ondernemer zelf een aanbestedende dienst is, niet hoofdzakelijk winst nastreeft, niet als een onderneming is georganiseerd of niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig is.
Reinigingsdiensten
Daarnaast zijn de reinigingsdiensten aan te merken als diensten voor reiniging van gebouwen als bedoeld in bijlage IIA, categorie 14, bij Richtlijn 2004/18. Als laatste wordt een overeenkomst geacht onder bezwarende titel in de zin van art. 1 lid 2a Richtlijn 2004/18 te zijn gesloten. Zelfs als de vastgestelde vergoeding beperkt is tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten.
Uitzonderingsmogelijkheden
Het Hof gaat in op de uitzonderingsmogelijkheden op de aanbestedingsplicht. Daarbij gaat het allereerst om overeenkomsten gesloten tussen een openbaar lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit lichaam oefent op deze persoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten. Deze persoon verricht tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (verticale samenwerking).
Niet aan de voorwaarden vervuld
Het Hof stelt dat geen van deze voorwaarden is vervuld bij een overeenkomst als de in het hoofdgeding voorgenomen overeenkomst: geen van de lichamen beheerst een ander, er bestaat geen toezichtrelatie en dit tweede lichaam verricht niet het merendeel van zijn werkzaamheden voor het eerste lichaam.
Unierecht niet van toepassing
Daarnaast zijn de Unierechtelijke regels inzake aanbesteden niet van toepassing wanneer:
– Dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng;
– Geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten;
– De samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (horizontale samenwerking).
Deze voorwaarden zijn cumulatief.
Ontwerpovereenkomst
Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt dat het voorwerp van de ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen twee contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren. Bovendien is het in het kader van deze overeenkomst mogelijk om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze overeenkomst vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld tegenover de andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn.
De conclusie van het Hof is dan ook dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor diensten in de zin van art. 1 lid 2d Richtlijn 2004/18.
6. Decentrale relevantie uitspraak
Decentrale overheden vragen zich vaak af of er bij samenwerkingsconstructies sprake is van een aanbestedingsplicht of dat gebruik kan worden gemaakt van een van de uitzonderingen in het kader van publiek-publieke samenwerking. In het arrest Commissie/Duitsland (C-480/06) erkende het Hof voor het eerst een beroep op ‘horizontale samenwerking’, ook wel niet-geïnstitutionaliseerde samenwerking genoemd.
Publiek-publieke samenwerking
In dat arrest heeft het Hof publiek-publieke samenwerking aanvaard buiten het concept van quasi-inbesteden (verticale samenwerking). In het werkdocument publiek-publieke samenwerking heeft de Europese Commissie meer uitleg gegeven over de voorwaarden voor horizontale samenwerking.
Horizontale samenwerking
In deze zaak geeft het Hof verdere uitleg aan horizontale samenwerking. Het Hof bepaalt dat een overeenkomst zoals in Piepenbrock, waarmee zonder een samenwerking tussen de contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt om, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen (waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen op derden die voor de uitvoering van deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden) een overheidsopdracht voor diensten in de zin van richtlijn 2004/18/EG is.
Niet snel beroep op uitzonderingsmogelijkheden
Dit arrest bevestigt dat decentrale overheden niet snel een beroep kunnen doen op een van de uitzonderingsmogelijkheden in het kader van publiek-publieke samenwerking. Er moet steeds aan alle strikte (cumulatieve) voorwaarden voldaan worden. Wanneer daar niet aan voldaan wordt, is er sprake van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht. Decentrale overheden moeten bij samenwerkingsconstructies altijd nauwkeurig kijken of aan de voorwaarden van een van de uitzonderingsmogelijkheden voldaan wordt. Zo niet, dan moet de opdracht aanbesteed worden.
7. Actuele ontwikkelingen
In haar voorstellen voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen heeft de Commissie de jurisprudentie rondom verticale en horizontale samenwerking vastgelegd in de richtlijn. De richtlijnvoorstellen zijn nog in onderhandeling in het Europees Parlement en worden naar verwachting eind dit jaar aangenomen. In de publicatie van Europa decentraal over de nieuwe richtlijnvoorstellen is meer te lezen over de voorstellen van de Commissie met betrekking tot publiek-publieke samenwerking.
