Zes gemeenten besluiten een gezamenlijke server te kopen en deze bij één gemeente te plaatsen. Vervolgens kunnen de andere gemeentes daarvan gebruik maken middels een nieuw aan te leggen datanetwerk. De gemeenten werken dus samen, maar hebben nog geen juridische status voor de samenwerking.
Versie december 2005
De bestellingen van alle gemeenten samen voor de server komt echter boven het drempelbedrag voor Europees aanbesteden uit. Lopen de gemeentes tegen juridische aspecten van het aanbesteden aan?
Antwoord
Er bestaan verschillende mogelijkheden van samenwerking tussen gemeenten. De individuele gemeenten (en de daaronder ressorterende diensten) zijn als ’territoriale lichamen van de Staat’ aanbestedingsplichtig. De aanbestedingsplicht kan zich echter ook uitstrekken over de samenwerkingsvormen die er bestaan.
Wet Gemeenschappelijke Regelingen
Op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen kunnen gemeenten, provincies en waterschappen gemeenschappelijke regelingen treffen ter behartiging van hun belangen. Dergelijke publiekrechtelijke samenwerkingsvormen vallen eveneens onder het begrip territoriale lichamen van de Staat en zijn derhalve aanbestedingsplichtig.
Publiekrechtelijke instelling oprichten
Daarnaast kunnen gemeenten een publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen oprichten. Deze publiekrechtelijke instellingen zijn ook aanbestedingsplichtig. Een publiekrechtelijke instelling is een instelling die:
– Is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard;
– Een rechtspersoonlijkheid heeft, én;
– Waarvan:
A. De activiteiten in hoofdzaak door de Staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd;
B. Het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of;
C. De leden van de directie, de raad van bestuur of raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
Verenigingen van aanbestedende diensten
Verder kunnen gemeenten kiezen voor een samenwerkingsvorm die onder het begrip ‘verenigingen van aanbestedende diensten’ valt. Ook deze verenigingen zijn op grond van de Richtlijnen aanbestedingsplichtig. Het is alleen niet helemaal duidelijk wat er onder een dergelijke vereniging wordt verstaan. De Richtlijnen geven hiervan namelijk geen definitie.
Restcategorie
Het zijn geen verenigingen in de zin van het burgerlijk recht. In het algemeen wordt aangenomen dat de categorie ‘vereniging’ een restcategorie is, die betrekking heeft op alle vormen van (al dan niet formele) overheidssamenwerking bestaande uit lichamen zonder rechtspersoonlijkheid, die geen territoriale lichamen zijn en ook niet onder het begrip publiekrechtelijke instelling vallen.
Hieronder vallen allerlei modellen van verenigingen van overheidsinstanties waarvan de kenmerken en de rechtsvorm moeilijk te omschrijven zijn.
Welke samenwerkingsvorm?
Voor beantwoording van de vraag wie van de samenwerking de aanbesteding moet uitvoeren is dan ook belangrijk van welke samenwerkingsvorm sprake is.
Gemeenschappelijke regeling
Wanneer er, in het kader van de voorgenomen gezamenlijke aanbesteding, sprake is van samenwerking op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen, dan kan bij de gemeenschappelijke regeling tussen gemeenten een openbaar lichaam worden ingesteld. Dit openbaar lichaam betreft een rechtspersoon waaraan de verplichtingen betreffende de aanbesteding kunnen worden opgedragen.
Restcategorie verenigingen
Als de samenwerkingsvorm onder de restcategorie van verenigingen valt (en derhalve niet onder een van de andere categorieën kan worden geschaard), zal de vereniging van (samenwerkende) gemeenten de aanbesteding moeten uitvoeren.
Wel of niet halen drempelbedrag
De vraag of een Europese aanbesteding wel verplicht is wanneer de opdrachten van de samenwerkende gemeenten afzonderlijk het drempelbedrag niet halen, is niet van belang. Drempelbedragen zijn de bedragen vanaf welke de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.
Het drempelbedrag heeft dan ook betrekking op de omvang van de daadwerkelijk te plaatsen opdracht (werk, dienst, levering) en niet op het aandeel van de diverse samenwerkende gemeenten in de opdracht.
