Onze gemeente heeft bij het aanbesteden van het beheer van de parkeergarages in de offerteaanvraag aangegeven dat tot 20% van het in te zetten personeel werklozen dienen te zijn. Wanneer aan dit percentage niet wordt voldaan, moet dit worden gemotiveerd. Kan ik een dergelijke eis stellen? Zo ja, welk percentage is dan toegestaan?
Antwoord
In de bekendmaking, het conceptcontract of elders in het bestek kunnen bijzondere uitvoeringsvoorwaarden worden vermeld waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd (art. 70 richtlijn 2004/24, art. 2.80 en 2.81 Aanbestedingswet 2012). Uit rechtsoverweging 99 van de richtlijn blijkt dat bijzondere uitvoeringsvoorwaarden onder meer bedoeld zijn om de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen en de werkeloosheid te bestrijden.
PLICHT
Een doelstelling van de Europese Unie is om sociale uitsluiting en discriminatie te bestrijden en sociale rechtvaardigheid en bescherming te bevorderen (art. 3 lid 3 VEU en art. 9 VWEU). Bovendien vloeit uit art. 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 de verplichting voort om zorg te dragen voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van overheidsopdrachten. Door gebruik te maken van een sociale uitvoeringsvoorwaarde kan aan deze verplichting worden voldaan.
VERENIGBAAR MET BEGINSELEN
Bij het vermelden van bijzondere uitvoeringsvoorwaarden in het bestek moet de gemeente in de argumentatie uitdrukkelijk rekening houden met het proportionaliteitsbeginsel. De bijzondere voorwaarden moeten tevens verenigbaar zijn met de bepalingen inzake vrij verkeer van diensten en goederen en de beginselen van non-discriminatie en transparantie. Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden gelden alleen wanneer ze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld.
Jurisprudentie
In de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU zijn er twee uitspraken die meer duidelijkheid bieden over het stellen van eisen ten aanzien van werkgelegenheid binnen aanbestedingen. Het gaat om het arrest Beentjes en het arrest Nord Pas de Calais.
Arrest Beentjes
Het arrest Beentjes (zaak C-31/87) is interessant vanwege het percentage in te schakelen personen bij een aanbesteding. In deze zaak werd gesteld dat ‘het betreffende project diende te worden uitgevoerd door ten minste 70% langdurig werklozen…’. Volgens het Hof was het toegestaan dergelijke bijzondere voorwaarden te stellen, mits zij ‘alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten.’
Onverenigbare aanvullende bijzondere voorwaarde
In de zaak Beentjes werd gesteld dat de aanvullende bijzondere voorwaarde onverenigbaar was met het beginsel van het vrij verrichten van diensten. Vereist werd dat gebruik werd gemaakt van bij het GBA ingeschreven werklozen, wat feitelijk neerkomt op werklozen die in Nederland zijn ingeschreven. Bovendien was het percentage (70%) werklozen dat moest worden ingezet bij de opdracht dermate hoog, dat het Hof oordeelde dat de eis een effectieve rem zette op de deelneming van buitenlandse aannemers.
Indirecte discriminatie
In de zaak Beentjes was sprake van indirecte discriminatie. Uit het arrest blijkt dat een eis zoals die in dit geval was geformuleerd niet de juiste manier is om overheidsopdrachten te gebruiken als instrument van een lokaal werkgelegenheidsbeleid. Als de eis op deze manier wordt ingevuld, dan is zij in strijd met het discriminatie- en proportionaliteitsbeginsel. Mogelijk had het Hof anders geoordeeld als de inschrijver ook in andere lidstaten ingeschreven werklozen had mogen meetellen voor het volmaken van het quotum.
Percentage
Gezien het feit dat in het arrest Beentjes naar een te hoog percentage verwezen werd, lijkt het erop dat een bepaald percentage werklozen bij de opdracht ingezet moeten worden in principe wel kan, maar dat dit percentage niet onevenredig hoog mag liggen. Dergelijke bijzondere eisen mogen niet te omvangrijk worden in verhouding tot de hoofdopdracht. Een percentage van bijvoorbeeld 20% lijkt niet zodanig hoog dat het aangemerkt moet worden als een disproportionele eis. Er dient altijd in overweging te worden genomen of het risico bestaat dat door een bepaald percentage te eisen het gevolg kan zijn dat er onvoldoende concurrentie overblijft.
SOCIAL RETURN
Het inzetten van werklozen kan onder de noemer ‘social return’ vallen. Het wordt steeds gebruikelijker om in aanbestedingen een bepaalde vorm van ‘social return on investment’ (SROI) op te nemen. Het doel van een dergelijk beleid inzake social return bij aanbestedingen is het creëren van (werk)ervaringsplaatsen voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Social return kan eveneens bijdragen aan bezuinigingen op (gemeentelijke) uitkeringen en de bevordering van sociale samenhang op lokaal niveau. Het Rijk streeft naar 5% social return bij aanbestedingen voor diensten en werken vanaf een drempelbedrag van € 250.000. Aantekening verdient dat het percentage van 20% afgezet tegen de 5% social return eis relatief hoog is en goed dient te worden gemotiveerd.
Arrest Nord Pas de Calais
In het arrest Nord Pas de Calais (zaak C-225/98) stelde het Hof eveneens dat aanbestedende diensten een voorwaarde in verband met werkloosheidsbestrijding mogen stellen. Deze voorwaarde moet alle beginselen van het Gemeenschapsrecht eerbiedigen. In richtlijn 2014/24 heeft de Gemeenschapswetgever bepaald dat het aantal gegadigden in het kader van een niet-openbare procedure, in geen geval minder mag bedragen dan vijf. Indien het aantal geschikte gegadigden uiteindelijk lager uitvalt dan het aantal dat door de aanbestedende dienst is vastgesteld in de aankondiging, heeft de aanbestedende dienst wel de mogelijkheid om de procedure voort te zetten, mits het aantal gegadigden geval groot genoeg is om daadwerkelijke mededinging te garanderen.
De betrokken lidstaat beschouwde deze voorwaarde overigens als een aanvullend en niet doorslaggevend criterium, dat pas werd toegepast nadat de inschrijvingen op puur economische gronden met elkaar waren vergeleken.
Aanvullend gunningscriterium
Het Hof oordeelde dat dit de juiste benadering was. Het Hof stelde dat een aanvullend gunningscriterium inzake werkloosheidsbestrijding toegepast kan worden, mits dit voor inschrijvers uit andere lidstaten van de Gemeenschap geen direct of indirect discriminerende werking heeft. Als dat wel zo is, zou het gunningscriterium uitdrukkelijk in de aankondiging moeten worden vermeld, zodat de aannemers van het bestaan ervan kennis kunnen nemen.
Bijzondere uitvoeringsvoorwaarde
Eisen ten aanzien van werkgelegenheid zijn dus mogelijk. Zij hebben hun plek binnen het bestek als bijzondere uitvoeringsvoorwaarde of als aanvullend gunningscriterium. Het is hierbij van belang de algemene beginselen van non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen.
ALTERNATIEVEN
Opgemerkt zij dat het niet voor iedere opdracht passend is om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in te zetten. Hierop kan worden ingespeeld door de optie te bieden de social return eis/bijzondere uitvoeringsvoorwaarde op een alternatieve manier in te vullen. Inschrijvers kunnen bijvoorbeeld de mogelijkheid worden geboden om uitwerking te geven aan het social return vereiste/de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde door een product af te nemen van een sociale onderneming.
KRITIEK
De toepassing van het vereiste om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in dienst te nemen kan in de praktijk op kritiek stuiten. Ondernemingen die reeds mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in dienst hebben, worden daarvoor niet beloond maar moeten aan extra eisen voldoen. Bovendien kan er sprake zijn van verdringing van zittend personeel om gehoor te kunnen geven aan de eis. Het aanbestedingsrecht biedt tot op heden geen oplossingen voor deze problemen.
Interpretatieve Mededeling
Mocht u meer willen weten over de toepassing van sociale criteria op andere gebieden dan op het gebied van werkgelegenheid, dan verwijzen wij u graag naar het Gids voor sociaal inkopen van de Europese Commissie of het factsheet sociale aspecten bij aanbesteden van Kenniscentrum Europa Decentraal.
Meer informatie:
Social return, Kenniscentrum Europa Decentraal
Sociale criteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
