Voorzieningenrechter Den Haag, 25 augustus 2009 en Hoge Raad, 18 november 2011. Zaak KG-ZA 09-797. In deze zaak gaat het om de verlening van een uitsluitend recht voor de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval. De volgende vragen komen in de voorlopige voorziening aan de orde:
- Is de opdrachtnemer te kwalificeren als een aanbestedende dienst/ publiekrechtelijke instelling? (zie ook uitleg begrip ‘diensten van algemeen belang) en rechtsoverweging 5.3 e.v.
- Is het recht verleend op basis van een wettelijk of bestuursrechtelijk besluit (rechtsoverweging 5.8 e.v.)?
- Is er een geografische beperking van het uitsluitend recht (rechtsoverweging 5.10 e.v.)?
- Is een verleend uitsluitend recht verenigbaar met het EG-Verdrag (rechtsoverweging 5.11 en 5.12)?
Voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter stelt dat art. 18 richtlijn 2004/18 (art. 17 Bao) impliceert dat discriminatie onder bepaalde voorwaarden door de Europese regelgever is toegestaan. De aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend moet zich wel houden aan de overige bepalingen van het EG-Verdrag, zoals de mededingingsbepalingen van art. 81 e.v. EG-Verdrag.
Hoge Raad
Volgens de Hoge Raad is er sprake van een juist oordeel dat het overheidsbedrijf waaraan een uitsluitend recht voor afvalverwerking is toegekend een aanbestedende dienst is. Ook is er sprake van behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Er is sprake van een uitsluitend recht in de zin van art. 17 Bao. Het recht heeft betrekking op een dienst of activiteit binnen een bepaald geografisch gebied, ook al vindt verwerking zelf plaats buiten de gemeentegrenzen.
Teckal-doctrine
Art. 18 richtlijn 2004/18/EG eist volgens de Raad niet dat het alleenrecht is verleend voor een bepaald geografisch gebied. Er is geen sprake van strijd met het EU-recht. De Teckal-doctrine (inbesteding) is van toepassing en verder vindt dus geen toetsing plaats aan het EU-recht. Op staatssteunaspecten gaat de Hoge Raad verder niet expliciet in en verwijst zij naar de uitspraak van het Hof (rechtsoverweging 2.45, 2.47 en 2.49).
