HvJ-EU, 22 december 2010. Zaak C-215/09. In dit arrest worden het Hof vragen voorgelegd over de inkoop van diensten voor arbeidsgezondheidszorg. Geoordeeld werd dat de regels inzake overheidsopdrachten moeten worden gevolgd in gevallen waarbij een private entiteit en een aanbestedende dienst gezamenlijk een NV oprichten. Wel kan er door de aanbestedende dienst één procedure worden gevolgd op zowel een particuliere partners als uitvoerder van een project te selecteren, om een dubbele aanbesteding te voorkomen.
De gemeenteraad van Oulun Kaupunki richtte samen met een private partner een NV op. Deze verstrekte diensten op het gebied van arbeidsgezondheidszorg en richtte zich voornamelijk op particulieren. De NV had zich wel verplicht om voor een overgangsperiode van vier jaar ook diensten die ze wettelijk verplicht aan hun eigen werknemers moesten aanbieden te betrekken. Beide partners moesten die bedrijfsonderdelen die de betreffende diensten regelden, overdragen aan de NV.
Aanbesteding
Volgens de wet moest Oulun voor deze diensten een aanbesteding uitschrijven, nadat deze in de NV waren ingebracht. Dit was niet gebeurd, maar wilde Oulun wel doen na de overgangsperiode. Concurrenten zijn het hier niet mee eens.
De verwijzende rechter vraagt het Hof of voorde regeling waarbij de NV werd opgericht en een opdracht van vier jaar werd gegund, het aanbestedingsrecht geldt. Gaat het kortom om een opdracht voor dienstverlening, of heeft de regeling betrekking op de oprichting van een NV en de overdracht van activiteiten? Het laatste verplicht niet tot aanbesteden.
Hof
Wanneer een private entiteit en een aanbestedende dienst een dergelijke NV oprichten, mogen de regels inzake overheidsopdrachten niet achterwege gelaten worden bij het gunnen van opdrachten. De verbintenis van Oulun op de diensten bij de NV te betrekken, inpliceert dat er een overeenkomst onder bezwarende titel bestaat tussen de gemeente en de NV. Ook heeft de geraamde waarde meer dan de drempelwaarde van richtlijn 2004/18.
Aanbestedingsrichtlijn
De verbintenis is onderdeel van de overeenkomst tot oprichting van de NV. Daarom valt dit niet binnen de werksfeer van richtlijn 2004/18. Wel moet worden opgelet of er achter deze kapitaalverrichting niet in feite een gunning van overheidsopdracht schuilgaat. Gemengde overeenkomsten, waarvan onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, moeten als eenheid worden onderzocht. De overeenkomst moet worden beoordeeld op basis van regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp van de overeenkomst vormt.
Van belang is of de verlening van diensten van gezondheidszorg voor Oulun’s werknemers kan worden gescheiden van de overeenkomst tot oprichting. De bedoeling van de contractanten is hiervoor niet voldoende. Het moet blijken uit objectieve gegevens.
Aanbestedingsprocedure
Volgens het Hof organiseert Oulun na de overgangsperiode een aanbestedingsprocedure. Een waanwijzing dat de vaststelling van dit onderdeel scheidbaar is van de overige delen van de overeenkomst.
NV
Ook het feit dat de NV sinds augustus 2008 zonder dit onderdeel actief is, is een aanwijzing dat dit onderdeel scheidbaar is. Wanneer een aanbestedende dienst en een private partij een NV oprichten, kan niet automatisch een opdracht gegund worden zonder een Europese aanbesteding, wanneer deze opdracht van de overeenkomst tot oprichting van de NV te scheiden is en de waarde bovendien meer is dan de drempelwaarde uit de richtlijn.
Volgens het Hof moet een aanbestedende dienst verplicht aanbesteden wanneer zij met een onafhankelijke partij een NV oprichten waarin zij gelijke zeggenschap hebben. Wanneer de private partij een opdracht gaat uitvoeren, moet er weer worden aanbesteed.
Dubbele aanbesteding voorkomen
Om dubbele aanbesteding te voorkomen, kan er in één procedure zowel een particuliere partner als uitvoerder geselecteerd worden. In deze procedure moeten inschrijvers niet alleen hun geschiktheid aantonen om aandeelhouder te worden, maar ook hun geschiktheid om de dienst uit te voeren (Acoset C-196/08).
