HvJ-EU, 12 december 2013. Zaak C-425/12. In deze zaak gaat het om het inroepen van bepalingen van richtlijn 93/38 (nu richtlijn 2004/17) over overheidsopdrachten voor nutssectoren door de Portugese overheid tegen een particuliere exploitant van het gasdistributienet, een dienst van algemeen belang. Het Hof gaat in op de vraag of richtlijn 93/38 kan worden ingeroepen tegen een particulier en zo ja, of dit ook kan wanneer de richtlijn nog niet in nationaal recht is omgezet.
Feiten
Portgas is een aandelenvennootschap naar Portugees recht die actief is op het gebied van aardgasproductie en -distributie. Portgas is door de Portugese Staat opgedragen om als exclusief concessiehouder een dienst van openbaar belang (namelijk exploitatie van het gasdistributienet) te verrichten. Portgas heeft op 7 juli 2001 met Soporgas een overeenkomst gesloten voor de levering van gasmeters. Deze opdracht had een waarde van € 532.736,92.
Op 11 oktober 2002 werd aan Portgas steun uit het EFRO toegekend. Deze steun had onder andere betrekking op de aanschaf van de gasmeters. Na een audit door de Portugese autoriteiten werd terugvordering van de verleende steun gelast omdat Portgas bij de aanschaf van de gasmeters de Unierechtelijke regels inzake gunning van overheidsopdrachten niet in acht had genomen waardoor alle door de publieke cofinanciering gedekte kosten niet subsidiabel waren. Portgas ging daartegen in beroep.
Prejudiciële vraag
De verwijzende rechter vraagt of de artikelen 4(1), 14(1)(sub c-i), 15 van richtlijn 93/38 betreffende overheidsopdrachten in nutssectoren kunnen worden ingeroepen tegen een particulier en zo ja, of dit ook kan wanneer de richtlijn nog niet in nationaal recht is omgezet.
Richtlijn nog niet omgezet
Het Hof begint met eraan te herinneren dat een particulier zich op een richtlijn kan beroepen tegen de Staat wanneer die richtlijn nog niet is omgezet in nationaal recht als de bepalingen ervan onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Dit om te voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn schending van het Unierecht. In onderhavig geval zijn de bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig.
Inroepen jegens particuliere onderneming die concessiehouder is
De volgende vraag is of die bepalingen voor de nationale rechterlijke instanties kunnen worden ingeroepen jegens een particuliere onderneming, zoals Portgas, in haar hoedanigheid van exclusief concessiehouder van een openbare dienst. Volgens vaste rechtspraak behoort tot de rechtssubjecten jegens welke de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben kunnen worden ingeroepen, een orgaan, ongeacht zijn rechtsvorm, dat
krachtens een handeling van de overheid onder toezicht van deze laatste met het verlenen van een dienst van openbaar belang is belast en daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels.
Dat Portgas als particuliere onderneming die exclusief concessiehouder van een openbare dienst binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 93/38 valt, leidt er niet toe dat de bepalingen van de richtlijn aan deze onderneming kunnen worden ingeroepen. Vereist is namelijk dat de onderneming die de dienst verricht onder overheidstoezicht staat en over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels. Het is aan de verwijzende rechter om te oordelen of Portgas voldoet aan de vereisten van toezicht en verdergaande bevoegdheden.
