Onze gemeente wil in een achtergestelde buurt een sportaccommodatie exploiteren met als doel de leefbaarheid en de sociale cohesie te vergroten. Onze gemeente beschouwt een dergelijke activiteit dan ook als een activiteit in het algemeen belang. Kan er dan ook gebruik worden gemaakt van de uitzonderingsregel in de Wet Markt en Overheid die hierop toeziet?
Antwoord in het kort
Ja, onder bepaalde voorwaarden en in bepaalde omstandigheden is dat mogelijk. Decentrale overheden mogen weliswaar de mededinging niet vervalsen. Echter, gemeenten kunnen aan de toepassing van de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) ontkomen door te bepalen dat een economische activiteit het algemeen belang dient. Onder welke voorwaarden dit het geval is, volgt hieronder. Met het oog op recente ontwikkelingen en het komende wetsvoorstel ten aanzien van de Wet Markt en Overheid is het raadzaam dat gemeenten een dergelijk vaststellingsbesluit zorgvuldig onderbouwen en motiveren.
Wet Markt en Overheid
De Wet Markt en Overheid bevat gedragsregels die zijn bedoeld om concurrentievervalsing door overheidsorganisaties of overheidsbedrijven die onder de Wet Markt en Overheid vallen, tegen te gaan. De gedragsregels Markt en Overheid zijn opgenomen in de Mededingingswet. Deze regels vullen de Europese mededingingsregels aan. Door gebruik te maken van publieke middelen bij het uitvoeren van economische activiteiten kan de concurrentie namelijk mogelijk worden verstoord.
Economische activiteiten worden in de Wet M&O gedefinieerd als activiteiten van de overheid of overheidsorganisatie die in concurrentie met andere ondernemingen goederen of diensten aanbiedt op een markt. Zoals blijkt uit de Handreiking Wet Markt en Overheid wordt het exploiteren van een sportaccommodatie gezien als een economische activiteit. In een eerdere praktijkvraag van Europa decentraal over sportaccommodaties wordt overigens nader uitgelegd wat er precies wordt verstaan onder ‘de overheid’.
Gedragsregels en algemeen belangvaststelling
De in de Wet M&O opgenomen gedragsregels beogen een gelijk speelveld te creëren, zodat er geen oneerlijke concurrentie ontstaat. Naast de gedragsregels bevat de Wet Markt en Overheid ook een aantal uitzonderingsbepalingen, waaronder de algemeen belanguitzondering (art 25h, vijfde lid). Deze bepaling houdt in dat de gedragsregels niet gelden voor economische activiteiten die overheden hebben aangemerkt als activiteiten in het algemeen belang. Wanneer het een gemeente betreft ligt de bevoegdheid om het algemeen belang vast te stellen bij de gemeenteraad. Meer informatie over de toepassing in de praktijk is te vinden op onze website.
Exploitatie sportaccommodaties als algemeen belang?
Bestuursorganen die onder de Wet M&O vallen, beschikken over ruime bevoegdheden om de uitzondering van activiteiten in het algemeen belang vast te stellen. Bij een vaststellingsbesluit kunnen gemeenten helaas geen gebruik maken van een uitputtende lijst van activiteiten die als ‘algemeen-belang -activiteit’ kunnen worden aangemerkt. Dit dient per geval en per situatie te worden beoordeeld door de gemeente. Zo kan het per gemeente of zelfs per wijk verschillen of het exploiteren van een sportaccommodatie kan worden gekwalificeerd als een activiteit die het algemeen belang dient. Om dit te kunnen beoordelen kan het bijvoorbeeld relevant zijn of er ook commerciële aanbieders op de betreffende markt actief zijn. Recentelijk zijn er een aantal gerechtelijke uitspraken gedaan ten aanzien van de exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties waaruit blijkt dat een goede motivering en onderbouwing door de gemeente betreffende het algemeen belang van de activiteit belangrijk zijn.
Hoe wordt een zorgvuldige toepassing gewaarborgd?
Een algemeen belangvaststelling van een gemeente heeft het karakter van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de uitvoering van het algemeen belang besluit is het dus ook van belang om de bestuursrechtelijke waarborgen die hieruit voortvloeien in acht te nemen. Kort gezegd komt het er op neer dat het vaststellingsbesluit een gedegen motivering moet bevatten waarom er sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen de belangen van private ondernemers, reden is om de economische activiteiten buiten de reikwijdte van de gedragsregels van de Wet Markt en Overheid te plaatsen. De activiteiten en het algemeen belang ervan moeten zo concreet mogelijk door de gemeente worden omschreven, de gevolgen voor derden moeten worden bepaald en de maatregel moet noodzakelijk en proportioneel zijn. In de handreiking Wet Markt en Overheid wordt verder uiteengezet hoe een algemeen belangvaststelling op de juiste wijze toegepast en vormgegeven dient te worden. Meerdere recente gerechtelijke uitspraken onderstrepen het belang van een zorgvuldige toepassing van de algemeen belanguitzondering.
Recente ontwikkelingen in de rechtspraak
De rechtbank Rotterdam heeft een aantal algemeen-belangvaststellingen van gemeenten vernietigd, waaronder twee besluiten die toezagen op de exploitatie van sportaccommodaties. In een uitspraak van november 2017 gaf die rechtbank aan dat de betreffende gemeente niet goed onderzocht had of een exploitatie mogelijk was geweest wanneer de integrale kostprijs zou worden doorberekend. Ook de gevolgen van het staken van de exploitatie zijn niet onderzocht. Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de motivering berustte op aannames in plaats van feiten en heeft er geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden. Dit toont aan dat een gemeente dus niet ondoordacht een beroep kan doen op de algemeen belanguitzondering, maar dat dit te allen tijde op een deugdelijke en zorgvuldige wijze dient te worden vastgesteld.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven bepaalde in twee uitspraken uit 2018 en uit 2022 dat de betrokken gemeentes niet voldoende hadden gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat de verhuur van de betreffende accommodatie onder de kostprijs dient plaats te vinden. In het kader van toepassing van artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet, moet volgens het CBb sprake zijn van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming om de concurreren, rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (de Wet Markt en Overheid) wordt geplaatst. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen.
Wetsvoorstel herziening Wet Markt en Overheid
De algemeen belanguitzondering wordt mogelijk door een voorliggend wetsvoorstel in de toekomst aangescherpt. Meer (achtergrond)informatie hierover is terug te vinden in dit eerdere nieuwsbericht. In het huidige wijzigingsvoorstel wordt bij een algemeen belangbesluit de in de Awb geregelde ‘uniforme openbare voorbereidingsprocedure’ van toepassing. Dat betekent dat gemeenten voortaan een standaard procedure zouden moeten gaan toepassen bij algemeen belangvaststellingen. Volgens het wetsvoorstel zullen overheden deze besluiten daarnaast iedere vijf jaar moeten evalueren. Dit geldt ook voor bestaande besluiten. De bedoeling van deze nieuwe wettelijke bepalingen is om het voor bepaalde overheden minder makkelijk te maken om een algemeen belang vast te stellen.
Meer informatie:
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gedragsregels Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Algemeen belang besluit, Kenniscentrum Europa Decentraal
Internetconsultatie Wet Markt en Overheid, nieuwsbericht Kenniscentrum Europa Decentraal
