Een gemeente verleent kleine losse overheidsopdrachten aan diverse ingenieursbureaus. De losse opdrachten hebben een waarde onder de Europese aanbestedingsdrempel en kunnen door middel van een enkelvoudige procedure worden gegund aan de ingenieursbureaus. Is dit rechtmatig of moeten deze opdrachten bij elkaar opgeteld worden om de waarde te bepalen en de juiste aanbestedingsprocedure te kiezen?
Antwoord in het kort
Een gemeente mag zelf kiezen om een kleine overheidsopdracht steeds opnieuw te verstrekken. Er bestaat ook geen verplichting om niet-samenhangende opdrachten samen te voegen. Bij het apart aanbesteden van de overheidsopdrachten moet een gemeente echter in gedachte houden dat het verboden is om één opdracht te splitsen met het oogmerk om de Europese aanbestedingsplicht te vermijden. Het is wel mogelijk om een raamovereenkomst met één of meerdere ingenieursbureaus af te sluiten voor soortgelijke opdrachten. Wanneer een gemeente regelmatig soortgelijke opdrachten verleent, maar per opdracht wil kijken welk ingenieursbureau de beste optie is, kan er gebruik worden gemaakt van de waardeberekeningsbepaling voor repeterende opdrachten (artikel 5 lid 11 Richtlijn 2014/24).
Splitsingsverbod
Als een gemeente gelijksoortige (homogene) overheidsopdrachten wil verstrekken aan een ingenieursbureau, bijvoorbeeld onderhoudsdiensten voor sluizen, dan moet een gemeente ervoor waken dat de opdracht niet onrechtmatig wordt gesplitst. Onrechtmatige splitsing is op grond van artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012) verboden. Dit houdt in dat een aanbestedende dienst een opdracht niet in afzonderlijke opdrachten mag splitsen om onder de Europese aanbestedingsdrempels, en de daarbij behorende Europese aanbestedingsplicht, uit te komen.
Om de waarde van een overheidsopdracht te bepalen moeten alle elementen die bij elkaar horen bij elkaar worden opgeteld. Daarom kan een gemeente de opdrachten alleen als losse opdrachten behandelen wanneer er kan worden gemotiveerd dat deze (zowel qua aard als tijdstip van uitvoering) niet als één opeenvolgend samenhangend geheel gezien kunnen worden en de gemeente niet bewust de opdrachten splitst om een Europese aanbestedingsplicht te vermijden.
Als overheidsopdrachten hetzelfde doel hebben, functioneel samenhangen (namelijk in één Programma van Eisen kunnen worden samengevoegd), en aan dezelfde opdrachtnemer kunnen worden verstrekt, duidt dit erop dat er sprake is van een samenhangende opdracht. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als de gemeente een opdracht in de markt zet om tegelijkertijd alle kunstwerken te laten onderhouden.
Er is wel sprake van separate opdrachten, als een gemeente bijvoorbeeld eerst een opdracht verstrekt aan een ingenieursbureau voor het opstellen van een milieueffectrapportage. Een maand later verstrekt een andere afdeling van de gemeente een opdracht aan hetzelfde ingenieursbureau, voor het opstellen van het technisch ontwerp van een brug, het begeleiden van de aanbesteding en het voeren van directievoering en toezicht. Dan is er dus geen sprake van soortgelijke (homogene) opdrachten, omdat de opdrachten wezenlijk verschillen.
Homogeniteit
In alle gevallen dient de gemeente te analyseren in hoeverre de kleine opdrachten voor de ingenieursbureaus soortgelijk zijn. Op het moment dat de opdrachten gezien moeten worden als een homogeen geheel, dienen de opdrachten als één opdracht in de markt gezet te worden. Op deze pagina leest u meer over homogene opdrachten.
Als de opdrachten worden uitgevoerd door dezelfde afdeling binnen het ingenieursbureau, met dezelfde opdrachtgever (de gemeente) en dezelfde CPV-code, zou dit erop kunnen wijzen dat het om een gelijksoortige opdracht gaat. De gemeente dient goed te kunnen motiveren dat de opdrachten niet zijn gesplitst met het doel om onder de werking van de aanbestedingsrichtlijn uit te komen. Er kan ook sprake zijn van een repeterende opdracht, zoals wij hieronder uiteenzetten.
Raamovereenkomst en separate opdrachten
Raamovereenkomst
Omdat een gemeente veel gebruik maakt van ingenieursdiensten, worden vaak raamovereenkomsten met één of meerdere bureaus afgesloten. In dat geval moet de gemeente de waarde van alle nadere opdrachten ramen over de looptijd van de raamovereenkomst, in principe vier jaar. Denk hierbij aan alle diensten die worden ingehuurd voor brugonderhoud. Omdat alle nadere opdrachten bij elkaar worden opgeteld, kan het Europese drempelbedrag snel overschreden worden bij raamovereenkomsten, met een Europese aanbestedingsplicht tot gevolg.
Separate opdrachten
Een gemeente kan ook beslissen om geen raamovereenkomst af te sluiten, maar per opdracht te beslissen welke soort bureau zij wil kiezen. Dit doet een gemeente niet om opdrachten te splitsen met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet, maar omdat veel opdrachten aan ingenieursbureaus niet soortgelijk zijn. Het kan gaan over opdrachten op het terrein van energie en water tot opdrachten op het gebied van infrastructuur en mobiliteit. Soms kan een ingenieursbureau beide opdrachten uitvoeren, maar daarvoor zet het bureau verschillende afdelingen en expertises in. Het optellen van deze opdrachten is dan ook niet noodzakelijk.
Repeterende opdrachten
Een gemeente kan echter ook soortgelijke opdrachten met zekere regelmaat verstrekken, bijvoorbeeld voor het opstellen van een civieltechnisch bestek. Het gaat dan om repeterende opdrachten.
Artikel 5 lid 11 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.21 Aanbestedingswet 2012) bevat namelijk een specifieke waardeberekeningsbepaling voor opdrachten voor diensten en leveringen die met zekere regelmaat worden verleend of gedurende een bepaalde periode herhaaldelijk worden vernieuwd. Denk hierbij aan opdrachten die regelmatig worden verstrekt aan ingenieursbureaus voor het opstellen van bestekken. Wanneer een gemeente per opdracht wil kijken welk ingenieursbureau de meest geschikte opdrachtnemer is voor het opstellen van bestekken – en opnieuw aanbesteden dus de beste optie blijkt- kan deze bepaling uitkomst bieden.
Over dit artikel is nog geen jurisprudentie verschenen en in de literatuur bestaat geen eenduidige definitie van ‘een hernieuwde opdracht’. Op grond van artikel 2.21 Aanbestedingswet 2012 is het niet nodig om de waarde van de eerste en tweede opdracht bij elkaar op te tellen. In het Sdu Commentaar Aanbestedingswet 2012 staat bij dit artikel:
‘’Het artikel beschrijft twee berekeningsmethodes die de aanbestedende dienst kan toepassen bij de raming van de waarde van repeterende overheidsopdrachten voor leveringen of diensten. Hetzelfde geldt voor leveringen en diensten die de aanbestedende dienst in een bepaalde periode opnieuw wenst te laten uitvoeren. De rekenmethode, genoemd in sub a ziet op repeterende opdrachten die de aanbestedende dienst in het (recente) verleden heeft verstrekt. (…) De rekenmethode, genoemd in sub b ziet op repeterende opdrachten die de aanbestedende dienst in het (recente) verleden nog niet heeft verstrekt en nu voor het eerst gunt.’’
Interpretaties
Let op: er bestaan twee interpretaties van de term ‘met een zekere regelmaat’ uit artikel 2.21 van de Aanbestedingswet 2012:
- Een eerste groep juristen stelt dat de letter van de wet moet worden gevolgd en dat met de passage ’met een zekere regelmaat’ gedoeld wordt op repeterende (periodieke) opdrachten. Deze interpretatie brengt een groter toepassingsgebied van artikel 2.21 Aanbestedingswet 2012 met zich. Dit betekent dat er 12 maanden vooruit of terug moet worden geblikt voor de raming van repeterende opdrachten.
- De tweede groep juristen stelt dat de periode van 12 maanden om de opdrachtwaarde te bepalen, bedoeld is voor een selecte groep van opdrachten. Volgens deze lezing gaat het slechts om ‘’repeterende opdrachten van beperkt financieel belang en een zeer korte duur, waarbij het voor de aanbesteder niet goed doenlijk is meer dan een jaar vooruit te kijken’’ (Handboek Aanbestedingsrecht 2009, pagina 140). Voor de raming van repeterende opdrachten, die niet onder deze beperkte definitie vallen, verwijst deze groep juristen naar artikel 2.17 sub e Aanbestedingswet. Als het gaat om opdrachten van onbepaalde duur of met een looptijd langer dan 48 maanden én als de totale prijs niet is vermeld, wordt de opdrachtwaarde op grond van artikel 2.17 Aanbestedingswet 2012 bepaald door de maandelijkse prijs te vermenigvuldigen met 48.
Onderstaand praktijkvoorbeeld volgt de tweede interpretatie.
Praktijkvoorbeeld repeterende opdrachten
Stel dat de gemeente een opdracht voor het opstellen van een civieltechnisch bestek met een waarde van € 100.000 wil verlenen aan een ingenieursbureau. De opdracht moet dan geraamd worden conform artikel 5 lid 14 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.17 Aanbestedingswet 2012). Hieruit blijkt dat een Europese aanbesteding niet noodzakelijk is, de waarde ligt immers onder het Europese drempelbedrag van € 214.000 voor overheidsopdrachten voor diensten.
Nadat de opdracht is afgerond, wil de gemeente drie maanden later opnieuw een soortgelijke opdracht (het opstellen van een civieltechnisch bestek) verlenen voor ingenieursdiensten, met een waarde van € 160.000. De gemeente moet deze opdracht ramen met inachtneming van artikel 5 lid 11 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.21 Aanbestedingswet 2012). Uit deze bepaling volgt dat er moet worden gekeken naar de waarde van de opdrachten van het afgelopen jaar of naar de komende 12 maanden. Aangezien de gemeente in de afgelopen maanden al een soortgelijke opdracht heeft verstrekt voor € 100.000, moet voor de waardebepaling deze nieuwe opdracht van € 160.000 daarbij worden opgeteld. Omdat de totale waarde het Europese drempelbedrag overschrijdt, moet de gemeente de tweede opdracht Europees aanbesteden.
Kortom: wanneer een gemeente niet heeft gekozen voor het afsluiten van een raamovereenkomst met één of meer ingenieursbureaus, maar per (soortgelijke) opdracht kijkt wat de beste optie is, kan er gebruik worden gemaakt van de waardeberekeningsbepaling voor repeterende opdrachten.
Meer Informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Samenloop opdrachten, Kenniscentrum Europa decentraal
