Moet onze gemeente een vergeven opdracht voor doelgroepenvervoer geheel opnieuw aanbesteden indien de zittende opdrachtnemer tijdens de uitvoering van diens opdracht voor leerlingenvervoer in de gemeente failliet gaat? Of werkt het zo dat de gemeente de rechtsopvolger van de failliete opdrachtnemer de verdere uitvoering van de vergeven opdracht mag opdragen, zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure te hoeven opstarten?
Antwoord in het kort
Ja, de gemeente is in beginsel aanbestedingsplichtig als het een nieuwe opdracht voor doelgroepenvervoer in de markt wil zetten. Het kan echter onder omstandigheden mogelijk zijn dat verdere uitvoering van de eerder vergeven opdracht aan de rechtsopvolger van het failliete bedrijf toegekend mag worden. Dit is mogelijk als er geen wezenlijke wijziging is van de inhoud van de opdracht. Dit kan op twee manieren, namelijk: doormiddel van een ondubbelzinnige herzieningsclausule in het contract en wanneer er een regeling omtrent rechtsopvolging is getroffen.
Wezenlijke wijziging van de opdracht
Het kan zijn dat decentrale overheden de behoefte hebben om de oorspronkelijk opgestelde opdracht van een al lopende opdracht te wijzigen. In richtlijn 2014/24 is een specifieke bepaling over de wezenlijke wijziging van opdrachten tijdens de uitvoering ervan opgenomen (art. 72 en overwegingen 107 e.v. richtlijn 2014/24). Deze bepalingen geven aanbestedende diensten meer ruimte om gedurende het aanbestedingsproces of na het sluiten van een contract tot op zekere hoogte wijzigingen aan te kunnen brengen in de vraagspecificaties. Hieronder gaan we in op de mogelijkheden tot het niet opnieuw aanbesteden bij faillissement, wat in de praktijk een wijziging van opdrachtnemer betreft.
Ondubbelzinnige herzieningsclausule
Het vraagstuk rondom het toepassen van een ondubbelzinnige herzieningsclausule is tweeledig. Wanneer er een wijziging van de contractsituatie plaatsvindt, is het contractrecht van toepassing. Daarnaast, wanneer het de uitvoering van een eerder aanbesteed contract betreft, moet men rekening houden met het aanbestedingsrechtelijke vraagstuk van de wezenlijke wijziging.
1. Contractrecht: wijziging opgenomen in het contract
Bij contract overneming (in de zin van art. 6:159 BW) wordt de gehele rechtsverhouding aan een derde overgedragen. Voor de overeenkomst tussen de overdragende en overnemende partij is een akte vereist (zie art. 6:159 lid 1 BW). Indien de wederpartij van de gemeente haar bedrijf bijvoorbeeld aan een derde overdraagt, dan is het nodig dat de gemeente hiermee instemt.
Veiligheidshalve is het daarom aan te bevelen om in de overeenkomst een bepaling op te nemen dat de wederpartij haar rechtsverhouding tot de gemeente slechts mag overdragen met schriftelijke toestemming van de gemeente. Zie voor meer informatie over contract overneming ook Contact naar Contract van de VNG, pagina 181 en verder.
2. Ondubbelzinnige herzieningsclausule
De aanbestedende dienst moet zelf, zij het niet onbeperkt, in een opdracht wijzigingen kunnen aanbrengen op grond van herzienings- of optieclausules. Opdrachten kunnen, zonder nieuwe aanbestedingsprocedure, worden gewijzigd wanneer in de oorspronkelijke aanbestedingsdocumenten duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausules zijn opgenomen die voorzien in de betreffende wijziging. Deze clausules omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties en ook de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst kunnen veranderen.
Rechtsopvolging
Er hoeft onder omstandigheden dus geen nieuwe aanbestedingsprocedure te worden gevolgd wegens wezenlijke wijziging in het geval van rechtsopvolging. Hiervoor gelden echter wel voorwaarden met betrekking tot de overgang naar een nieuwe opdrachtnemer. Deze worden hieronder nader toegelicht.
Nieuwe opdrachtnemer:
In de situaties die in artikel 72 lid 1 sub d van richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012) genoemd zijn, kan de oorspronkelijke opdrachtnemer van een overheidsopdracht door een nieuwe opdrachtnemer worden vervangen zonder dat wegens een wezenlijke wijziging een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure dient te worden gevolgd. Dit kan in de volgende twee gevallen:
- indien een dergelijke wijziging mogelijk is gemaakt omdat het oorspronkelijke contract voorzag in een ondubbelzinnige herzieningsclausule of optie (artikel 72 lid 1 sub d i);
- indien er sprake is van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de oorspronkelijke opdrachtnemer ten gevolge van herstructurering, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie (artikel 72 lid 1 sub d ii) en onder een aantal voorwaarden.
In artikel 72 lid 1 sub d ii worden een aantal voorwaarden gesteld voor bovenstaande gevallen van rechtsopvolging:
- het moet gaan om rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer;
- ten gevolge van herstructurering van de onderneming (onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie);
- door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk gestelde criteria voor kwalitatieve selectie;
- mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de richtlijn te omzeilen.
Voor meer informatie over de (niet) wezenlijke wijziging en de mogelijkheid om in het kader van rechtsopvolging de opdracht ‘over te doen” aan een nieuwe aannemer verwijzen wij u naar onze 15 juni 2016 notitie over de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen, p. 45 ev.
Meer informatie
Contractvervoer, Kenniscentrum Europa Decentraal
Overheidsopdracht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal
