HvJ-EU, 25 maart 2010. Zaak C-451/08. In deze zaak gaat het om de uitlegging van het begrip ‘overheidsopdrachten voor uitvoering van werken’ en over de hieraan verbonden procedures. Het Hof legt uit wanneer er sprake is van ‘het stellen van eisen’ en wanneer slechts van de uitoefening van regulerende bevoegdheden bij gebiedsontwikkeling.
De zaak
In deze zaak wilde een Duitse overheidsinstantie een oud-kazerneterrein verkopen. Helmut Müller bracht een bod uit op voorwaarde dat de grond een andere bestemming zou krijgen. Vervolgens besloot de verkopende instantie toch een soort aanbesteding te organiseren waar ook de gemeente Wildehausen, waar de gronden gelegen waren, bij werd betrokken. Tijdens het verkoopproces moesten de potentiële kopers een projectvoorstel indienen dat in de beoordeling mee zou wegen.
Omdat een andere onderneming de grond uiteindelijk mocht kopen, stapte Müller naar de rechter met als argument dat de gemeente een aanbestedingsprocedure conform de Europese aanbestedingsregels had moeten voeren, nu zij betrokken was bij de beoordeling van de projectplannen. De Duitse rechter besloot een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Het arrest van het Hof beantwoordt die vragen.
Kern van de beoordeling door het Hof
Wil sprake zijn van een overheidsopdracht, dan moet er in elk geval een overeenkomst onder bezwarende titel zijn gesloten tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer. Dit betekent, dat de overeenkomst wederkerig en juridisch afdwingbaar moet zijn: de aanbestedende dienst moet een prestatie voor een tegenprestatie ontvangen. Die prestatie moet een rechtstreeks economisch belang inhouden voor de aanbestedende dienst, bijvoorbeeld doordat zij de eigendom of het gebruiksrecht op het gebouwde krijgt, of doordat zij meebetaalt aan het project of economische risico’s loopt bij het project.
De enkele uitoefening van regulerende bevoegdheden (zoals het afgeven van bouwvergunningen en de daarmee samenhangende beoordeling) met het oog op het algemeen belang leidt er normaalgesproken niet toe, dat iets een overheidsopdracht wordt. Dit wordt ook niet beschouwd als het stellen van eisen in de zin van de definitie van overheidsopdracht. Er is wel sprake van “het stellen van eisen” als de aanbestedende dienst maatregelen neemt om de kenmerken van het werk te definiëren of een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefent, bijvoorbeeld door het opstellen van het bestek.
Ook aan het begrip “concessieovereenkomst” wijdt het Hof enkele overwegingen. De essentie daarvan is, dat een aanbestedende dienst over het exploitatierecht moet beschikken om het recht van exploitatie te kunnen overdragen. Dat is gewoonlijk niet het geval wanneer het exploitatierecht zijn oorsprong alleen vindt in het eigendomsrecht van de betrokken marktdeelnemer.
