Bij ons waterschap speelt de vraag of er Europese richtlijnen en voorwaarden zijn voor het vastleggen, archiveren en het op termijn vernietigen van aanbestedingsdocumenten? En hoe verhouden die zich tot de nationale regels?
Antwoord in het kort
In de aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU is een algemene bewaarverplichting van drie jaar opgenomen voor aanbestedingsdocumenten. Verder moet er rekening worden gehouden met de verplichtingen uit de Algemene verordening gegevensbescherming en de nationale Archiefwet. De bepalingen uit de Europese aanbestedingsrichtlijn en de nationale Aanbestedingswet hebben voorrang op de bewaartermijnen die uit de Archiefwet voortvloeien.
Proces-verbaal van de aanbestedingsprocedure
Aanbestedende diensten zijn verplicht om na afloop van iedere aanbestedingsprocedure die onder Richtlijn 2014/24 valt een proces-verbaal op te stellen (zie artikel 84 van de richtlijn). In dit proces-verbaal staan – onder meer – de gegevens van de aanbestedende dienst, het voorwerp en de waarde van de opdracht, de naam van de begunstigde inschrijver en de motivering voor de keuze van deze inschrijving. Ook de namen van de voornaamste onderaannemers worden vastgelegd in het proces-verbaal. In het geval van beperking van het aantal deelnemers door kwalitatieve selectie worden de namen van de geselecteerde en uitgesloten gegadigden, met de motivering van hun keuze, dan wel van hun uitsluiting, opgenomen. De aanbestedende dienst moet voldoende documentatie bijhouden om de gemaakte besluiten in alle stadia van de aanbestedingsprocedure te kunnen motiveren. Hierbij kan gedacht worden aan:
- Documentatie over communicatie met ondernemers en interne beraadslagingen;
- Documentatie behorende bij het opstellen van de aanbestedingsstukken;
- Verslaglegging van een eventuele dialoog of onderhandelingen;
- Documentatie inzake de selectie en gunning van de opdracht.
Artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst geen informatie uit aanbestedingsstukken of andere documenten openbaar mag maken indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen of indien deze informatie vertrouwelijk door een onderneming is verstrekt.
Bewaarplicht
In artikel 84 lid 2 van Richtlijn 2014/24 (artikel 2.56 lid 2 Aanbestedingswet 2012) is een minimale bewaartermijn van drie jaar opgenomen voor alle documentatie in het kader van de aanbestedingsprocedure, gerekend vanaf de datum van gunning van de opdracht. Aanbestedende diensten zijn volgens artikel 83 lid 6 van de richtlijn (artikel 2.138a Aanbestedingswet 2012) verplicht om ten minste gedurende de looptijd van de opdracht kopieën bij te houden van alle gesloten overeenkomsten met een waarde boven de € 1 miljoen voor opdrachten voor leveringen of diensten en een waarde boven de € 10 miljoen voor opdrachten voor werken. De tweede alinea van artikel 83 lid 6 bepaalt vervolgens dat aanbestedende diensten toegang tot deze overeenkomsten moeten verlenen tenzij uit het toepasselijke Unierecht of de toepasselijke nationale voorschriften voortvloeit dat geen inzage wordt verleend.
Algemene verordening gegevensbescherming
Wat betreft het toepasselijke Unierecht moet worden gedacht aan de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). De AVG stelt in artikel 4 lid 1 dat onder een persoonsgegeven verstaan kan worden: ‘alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon’. Een natuurlijk persoon is identificeerbaar wanneer de identiteit van een persoon direct of indirect kan worden herleid. Dit is mogelijk aan de hand van een identificatiemiddel, zoals een naam, een nummer, locatiegegevens of andere kenmerkende elementen, zoals fysieke, genetische of economische eigenschappen. In een aanbestedingsdossier kunnen verschillende gegevens zijn opgenomen die als persoonsgegevens moeten worden gezien: bijvoorbeeld de namen en contactgegevens van de inschrijvers of kenmerkende informatie uit de verslaglegging van de onderhandelingen.
Verwerking van persoonsgegevens
Het verwerken van persoonsgegevens is aan de orde bij allerlei handelingen zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, archiveren, ontsluiten of verwijderen van de gegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde processen. De AVG stelt dat de opslagperiode van persoonsgegevens tot een strikt minimum beperkt moet worden (zie artikel 5 lid 1 onder c en e). Persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt voor een bepaald doeleinde en indien het doel van de verwerking niet redelijkerwijs op een andere wijze kan worden verwezenlijkt. Wanneer het doel van de verwerking afgerond is, moeten de persoonsgegevens dan ook worden gewist, tenzij bij nationaal recht of Unierecht anders is bepaald. Om ervoor te zorgen dat persoonsgegevens in de aanbestedingsdocumentatie niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is, dient de aanbestedende dienst – als de verwerkingsverantwoordelijke – termijnen vast te stellen voor het wissen van gegevens of voor een periodieke toetsing van de opslag. Uit de aanbestedingsregelgeving volgt dat alle relevante aanbestedingsdocumenten minimaal drie jaar bewaard moeten worden of zolang de uitvoering van de opdracht strekt.
Om aan de regels van de AVG te voldoen moet een aanbestedende dienst dus nagaan welke persoonsgegevens in de aanbestedingsdocumentatie zijn opgeslagen, en welke daarvan relevant zijn om in die periode te bewaren. Persoonsgegevens die niet noodzakelijk zijn om te bewaren, moeten door de aanbestedende dienst worden verwijderd of geanonimiseerd.
Archiefwet
Naast de Europese verplichtingen uit de aanbestedingsrichtlijn en de AVG bevat de Archiefwet 1995 ook nationale voorschriften over bewaartermijnen. De algemene regels voor het bewaren, openbaren en vernietigen van overheidsinformatie staan in de Archiefwet. In het Archiefbesluit en de Archiefregeling staan richtlijnen voor de toepassing van deze regels. De bewaartermijn van drie jaar die uit de aanbestedingsrichtlijn en de Aanbestedingswet voortvloeit kan afwijken van de bewaartermijn in de Archiefwet 1995. In dat geval gaat de aanbestedingsrechtelijke bepaling, als bijzondere regeling, voor op de algemene voorschriften van de Archiefwet.
Het kabinet is voornemens om de Archiefwet aan te passen en beter aan te laten sluiten bij het digitale tijdperk. Minister Slob wil de wet aanpassen op onderdelen als toezicht, e-depots en ketenarchivering. De minister gaat in dit vernieuwingstraject samenwerken met de decentrale overheden en vertegenwoordigers uit de branche. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten geeft in een ledenbrief uit 2019 aan dat met de minister is afgesproken dat er een uitvoeringstoets door VNG Realisatie wordt opgesteld waarin de gevolgen van de vernieuwingsvoorstellen in beeld worden gebracht. De modernisering vindt plaats in samenhang met het Wetsvoorstel Open Overheid, welke het urgenter maakt om de algehele informatiehuishouding binnen gemeenten op orde te brengen. Naar verwachting zal eind 2019 een wetsvoorstel gereed zijn voor een openbare consultatie. Het streven is om in de eerste helft van 2020 het wetsvoorstel voor de nieuwe Archiefwet aan het parlement aan te bieden.
Meer informatie
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Digitale Overheid, Kenniscentrum Europa Decentraal
