Binnen onze gemeente vragen we ons af of de aanschaf van kunstwerken aanbestedingsplichtig is? En gaat het daarbij om een werk, levering of dienst?
Antwoord in het kort
Ja, de aanschaf van een kunstwerk is aanbestedingsplichtig. In sommige gevallen kan er gebruik worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Het hoofdvoorwerp van de opdracht bepaalt of het een werk, dienst of levering betreft.
Aanbestedingsplicht
Het aanbestedingsrecht is het aangewezen kader wanneer er sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de verlening van diensten of de levering van producten (zie art. 2, lid 1, onder 5 richtlijn 2014/24 en art. 1.1 Aanbestedingswet 2012). De bezwarende titel geeft aan dat het gaat om een tweezijdige verbintenis. Dit houdt in dat er een op geld waardeerbare tegenprestatie door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer wordt geleverd, in ruil voor de geleverde prestatie.
Aangezien de aanschaf van kunst erg subjectief ingegeven kan zijn, bestaat soms de indruk dat dergelijke opdrachten niet voor een aanbesteding vatbaar zijn. Het gaat echter om een product waar een markt voor bestaat: verschillende gegadigden kunnen voor de opdracht in aanmerking komen. De aanschaf van kunst door een gemeente dient te worden aanbesteed. Er is in dat geval immers sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, namelijk een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen de gemeente en een ondernemer met het oog op de aanschaf van een kunstwerk.
Werk, levering of dienst?
Bij een opdracht van een decentrale overheid aan een kunstenaar tot het ontwerpen en leveren van een kunstwerk, is er geregeld sprake van een samenloop van opdrachten. De aanbestedende dienst vraagt immers om de levering van een product (het kunstwerk, bijvoorbeeld een schilderij of een beeldhouwwerk), dat ook een bouwwerk kan betreffen (het plaatsen van een groot kunstwerk in de openbare ruimte of soms zelfs de plaatsing van bouwkundige ‘kunstwerken’ als viaducten en bruggen) en ook de verlening van een dienst (het ontwerpen van een specifiek kunstwerk).
De definities van werk, levering en dienst zijn als volgt:
– Werk: het ontwerp en/of de uitvoering/plaatsing van een bouwwerk;
– Levering: het verschaffen van een product;
– Dienst: bijvoorbeeld het ontwerpen van een specifiek kunstwerk, het ‘creatieve’ proces.
De vraag of het bij de aanschaf van een kunstwerk gaat om een werk, een levering of een dienst is afhankelijk van het hoofdvoorwerp van de opdracht (zie zaak C-412/04, Hof van Justitie EU). Het hoofdvoorwerp van een opdracht moet worden bepaald op basis van de essentiële verplichtingen die kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht. Het onderdeel dat de grootste waarde van de opdracht vertegenwoordigt, vormt eveneens een belangrijke indicatie. Tot slot kan er bij het bepalen van het hoofdvoorwerp van de opdracht betekenis worden toegekend aan de intentie van de opdracht.
Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
Er kan in beperkte mate een beroep worden gedaan op de uitzonderingsgrond in de aanbestedingsrichtlijn om vanwege ‘artistieke redenen’ een opdracht via de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking aan één bepaalde kunstenaar te verlenen.
Gelet op de concurrentieschade dienen onderhandelingsprocedures zonder voorafgaande bekendmaking alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden te worden gebruikt. Deze uitzondering moet worden beperkt tot de gevallen waarin van meet af aan duidelijk is dat bekendmaking niet tot meer concurrentie of betere aanbestedingsresultaten zal leiden, omdat objectief gezien slechts één ondernemer de opdracht kan uitvoeren.
Dit is het geval met kunstwerken, waarbij het unieke karakter en de waarde van het kunstvoorwerp inherent zijn aan de identiteit van de kunstenaar. De exclusiviteit kan ook uit een andere reden voortkomen, maar het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is alleen in geval van objectieve exclusiviteit te rechtvaardigen. De exclusiviteit mag niet door de aanbestedende dienst zelf met het oog op de toekomstige aanbestedingsprocedure worden gecreëerd.
Deze restrictief uit te leggen mogelijkheid uit de richtlijn kan bij de aanschaf van kunst in overweging worden genomen door een gemeente, maar zal in de praktijk niet gauw toepasbaar blijken.
De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking zou daarnaast mogelijk kunnen worden gevolgd voor overheidsopdrachten voor diensten, indien de opdracht voortvloeit uit een overeenkomstig de richtlijn uitgeschreven prijsvraag en volgens de voorschriften van de prijsvraag moet worden gegund aan de winnaar of aan een van de winnaars van de prijsvraag. In het laatstgenoemde geval moeten alle winnaars worden uitgenodigd om aan de onderhandelingen deel te nemen (artikel 32 lid 4 richtlijn 2014/24).
Procedure voor sociale en andere specifieke diensten
Voor kunstwerken en artistieke diensten gelden de CPV-codes 92311000 en volgende. Sommige diensten in het kader van de aanschaf van kunstwerken kunnen worden aangemerkt als sociale of andere specifieke dienst. Voor sociale en andere specifieke diensten geldt een hogere drempelwaarde die is vastgesteld op € 750.000,- exclusief btw. Bovendien geldt er een verlicht regime voor het aanbesteden van sociale en andere specifieke diensten. Verder laten de aanbestedingsrichtlijnen het aan de lidstaten om nadere regels te stellen voor gunning van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten.
MEER INFORMATIE:
Werk, levering of dienst, Europa decentraal
CPV, Europa decentraal
CPV-zoekmachine, Europa decentraal
Wat is de aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten? Praktijkvraag Europa decentraal
Meer weten over dit onderwerp?
Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:
