We zijn bezig met een project waarbij we samen met een private partij fundamenteel wetenschappelijk onderzoek willen doen. We hebben begrepen dat in sommige gevallen van samenwerking tussen overheden en onderzoeksorganisaties de Aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing is. Klopt dit?
Antwoord in het kort
Dit klopt. Diensten voor onderzoek en ontwikkeling die betrekking hebben op wetenschappelijk onderzoek zijn uitgesloten van de aanbestedingsplicht (artikel 14 Richtlijn 2014/24). Dit is alleen anders wanneer er sprake is van specifiek genoemde opdrachten én er aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- de resultaten van het onderzoek komen toe aan de aanbestedende dienst en de private partij, en;
- de opdrachtnemer neemt een deel van de kosten van het onderzoek voor zijn rekening.
Toepasselijkheid aanbestedingsrichtlijn
In Richtlijn 2014/24 wordt een aantal categorieën opdrachten uitgesloten van de werking van de Richtlijn en dus van de aanbestedingsplicht. Dit geldt onder meer voor diensten voor onderzoek en ontwikkeling. In artikel 14 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 sub g van de Aanbestedingswet 2012) staat dat de Richtlijn uitsluitend van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten van onderzoek en ontwikkeling, die vallen onder in de dat artikel genoemde CPV-codes, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan (artikel 14 sub a en b Richtlijn 2014/24):
- de resultaten komen uitsluitend toe aan de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden en;
- de verleende dienst wordt volledig door de aanbestedende dienst betaald.
Een voorbeeld van een onderzoek waar niet aan deze eisen is voldaan, is een onderzoek naar de flora en fauna in een bepaald gebied. Hierbij gaat het om een onderzoek waarbij de resultaten niet slechts aan de aanbestedende dienst toekomen, maar ook een bijdrage leveren aan de wetenschap. In dat kader dragen zowel de aanbestedende dienst als de opdrachtnemer bij aan de kosten van het onderzoek.
De voorwaarden van artikel 14 Richtlijn 2014/24 zijn tevens cumulatief. In de toelichting op artikel 14 Richtlijn 2014/24 in punt 35 van de considerans bij de Richtlijn staat namelijk dat “de richtlijn alleen van toepassing is als er géén sprake is van medefinanciering en de resultaten van de O&O-activiteiten voor de betrokken aanbestedende dienst zijn.”
Het gaat om de volgende CPV-codes:
| 73000000-2 | Onderzoek en ontwikkeling en aanverwante adviezen |
| 73100000-3 | Onderzoek en experimentele ontwikkeling |
| 73110000-6 | Uitvoeren van onderzoek |
| 73111000-3 | Diensten van researchlaboratorium |
| 73112000-0 | Onderzoek der zee |
| 73120000-9 | Experimentele ontwikkeling |
| 73300000-5 | Planning en uitvoering van onderzoek en ontwikkeling |
| 73420000-2 | Voorbereidende haalbaarheidsstudie en technologische demonstratie |
| 73430000-5 | Testen en beoordelen |
Wat zijn diensten voor onderzoek en ontwikkeling?
Aanbestedende diensten moeten bij een onderzoek beoordelen of sprake is van een wetenschappelijk onderzoek of een niet-wetenschappelijk onderzoek. Daarbij is de aard van het onderzoek van belang. Een niet-wetenschappelijk onderzoek wordt aangemerkt als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Het is dan niet van belang of sprake is van bijvoorbeeld cofinanciering. In sommige gevallen kan een dergelijke opdracht onder sociale en andere specifieke diensten vallen. Dit heeft tot gevolg dat de overheidsopdracht pas bij een drempelbedrag van boven de € 750.000,- exclusief btw Europees hoeft te worden aanbesteed.
In het hierboven genoemde voorbeeld is de aard van het onderzoek wetenschappelijk. Als het bijvoorbeeld zou gaan om een onderzoek naar de naleving van de regels die in het gebied gelden, zou de aard van het onderzoek van wetenschappelijk naar beleidsmatig schuiven. In dat geval is er eerder sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.
Artikel 14 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.24 sub g Aanbestedingswet 2012) heeft namelijk betrekking op fundamenteel wetenschappelijk onderzoek en onderzoek naar hoogwaardige technologie. Niet-wetenschappelijk onderzoek dat relatief eenvoudig is, zoals het hierboven genoemde voorbeeld over onderzoek naar de naleving van bepaalde regelgeving, is gewoon aanbestedingsplichtig. Dergelijke onderzoeken worden vaak uitgevoerd in het kader van de ‘dagelijkse’ werkzaamheden van de aanbestedende dienst. Bovendien zijn de resultaten van een dergelijk onderzoek bedoeld om het beleid van de aanbestedende dienst te verbeteren of vast te stellen. De resultaten van het onderzoek worden vaak gedeeld als de aanbestedende dienst zelf daartoe beslist.
Bij een wetenschappelijk onderzoek komen de resultaten van het onderzoek de gehele markt ten goede. Het gaat dan bijvoorbeeld om producten, bepaalde vormen van technologie of een pilot in het kader van duurzaamheid, die in een later stadium breed gedeeld worden en waar meerdere partijen hun voordeel mee kunnen doen. Diensten voor onderzoek en ontwikkeling zijn in principe niet aanbestedingsplichtig. Vaak gaat het dan om het ontwikkelingen van innovatieve producten die gepaard gaan met exclusieve rechten, zoals intellectuele eigendomsrechten. Om cofinanciering van wetenschappelijk en technologisch onderzoek te stimuleren, zijn onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten uitgesloten van de aanbestedingsplicht. Van belang hierbij is dat uitzonderingen, zoals de uitzondering van artikel 14 Richtlijn 2014/24, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie beperkt moeten worden uitgelegd.
Cofinanciering en de baten van het onderzoek
De voorwaarde dat er sprake moet zijn van cofinanciering houdt in dat een andere partij de kosten deelt met de aanbestedende dienst. Deze andere partij mag niet een andere aanbestedende dienst zijn, maar moet een marktpartij zijn. Het kan hierbij gaan om bijvoorbeeld een onderzoeksinstelling of een onderneming. Wat de hoogte of het percentage van de cofinanciering moet zijn, wordt niet duidelijk uit de tekst van de Richtlijn. Uit de toelichting op artikel 14 Richtlijn 2014/24 blijkt dat de Richtlijn van toepassing blijft, ook als de ‘andere partij’ slechts een symbolische vergoeding levert aan het onderzoek. De kosten die de opdrachtnemer voor zijn rekening neemt, moeten dus in een redelijke verhouding staan tot de resultaten van het onderzoek. Bovendien mag cofinanciering niet tot doel hebben om de toepassing van de Richtlijn te ontduiken. De Memorie van Toelichting (pagina 36) bij artikel 2.24 sub g Aanbestedingswet 2012 sluit bij deze toelichting aan.
Wat betreft de baten van het onderzoek wordt in de toelichting verder aangegeven dat het feit dat de resultaten van het onderzoek uitsluitend aan de aanbestedende dienst toekomen, niet mag verhinderen dat de dienstverlener die deze activiteiten heeft uitgevoerd een overzicht daarvan mag publiceren. Dit betekent wel dat de aanbestedende dienst het alleenrecht moet behouden om de resultaten van het onderzoek voor zijn eigen werkzaamheden te gebruiken. De andere partij, die het onderzoek heeft verricht, kan de resultaten van het onderzoek dus slechts publiceren.
