Onze gemeente wil een bedrijventerrein ontwikkelen op een stuk grond dat bijna volledig in handen is van één ontwikkelaar. Deze ontwikkelaar wil alles zelf realiseren en de openbare delen (ook daarna) niet aan de gemeente overdragen. Uit verschillende handleidingen over gebiedsontwikkeling blijkt dat het openbaar gebied in principe Europees aanbesteed moet worden, ondanks het particuliere eigendom. Kan een eigenaar bij zelfrealisatie gedwongen worden tot aanbesteden?
Zo ja, hoe moeten wij ons dan voorstellen dat een particuliere grondeigenaar gedwongen wordt door de gemeente om aan te besteden? Het eerste onderdeel bij een opdracht zal immers het verwerven van de benodigde grond zijn. De eigenaar hoeft zijn eigen grond toch niet te verkopen? Kan de gemeente voorkomen dat de ontwikkelaar op eigen terrein wegen en dergelijke aanlegt? Mag een gemeente naderhand deze delen niet overnemen? Hoe regel je eerlijke concurrentie? Als we als gemeente eerst de grond moeten kopen en vervolgens moeten betalen voor de aanleg van de weg zijn we mogelijk duurder uit. Eventuele onteigening werkt dus niet altijd in het voordeel van de gemeente.
Antwoord in het kort
Bij een beroep van een particuliere grondeigenaar op zelfrealisatie kan een gemeente in eerste instantie proberen haar aanbestedingsplicht ten aanzien van publieke werken ‘door te leggen’. Wanneer het niet lukt hierover afspraken te maken met de grondeigenaar, dan kan de gemeente het instrument van het grondexploitatieplan benutten. Eventueel kan daarna nog overwogen worden om het instrument van onteigening in te zetten.
Meerdere vraagstukken
De vragen van de gemeente raken meerdere kwesties, waaronder het zelfrealisatiebeginsel en de daaruit voortvloeiende vraagstukken zoals doorleggen en onteigening. Hierover is in de loop van de jaren veel gediscussieerd en geschreven. Bij projecten met een grote omvang en complexiteit bevelen wij dan ook meestal aan om een gespecialiseerde adviseur of advocaat te raadplegen.
De beantwoording van deze vragen hangt samen met de grondposities en verschillende keuzes die aan de hand daarvan kunnen of moeten worden gemaakt door gemeenten. Het algemene uitgangspunt is dat grondeigendom niet aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn in de weg mag staan. In de praktijk blijkt de uitvoering van dit uitgangspunt echter niet altijd even probleemloos.
Zelfrealisatiebeginsel
Wanneer private partijen grond bezitten of hebben aangekocht kunnen zij zich beroepen op het zelfrealisatiebeginsel. Een beroep op dat beginsel is aan de orde als de overheid wenst een bepaalde ontwikkeling in een gebied te realiseren en daarvoor in principe de grond zou willen onteigenen. Door het zogenaamde zelfrealisatiebeginsel kan een ontwikkelaar met een beroep op eigendomsbescherming claimen dat hij zelf tevens (aanbestedingsplichtige) werken zou mogen aanleggen en dus de gewenste ontwikkeling kan realiseren.
Europese aanbestedingsplicht
Het spanningsveld tussen het recht op zelfrealisatie en de Europese aanbestedingsplicht is ontstaan na het beroemde ‘Scala’ arrest (C-399/98) van het Europese Hof van Justitie. Deze uitspraak werd ook wel geïnterpreteerd als dat de Europese aanbestedingsplicht altijd nageleefd moet worden, dus ook als een gemeente afhankelijk is van bepaalde eigenaren met grondposities. Het Hof geeft aan dat grondeigendom niet aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn in de weg mag staan. Marktpartijen kunnen niet opvoeren dat zij zonder aanbesteding een opdracht zouden moeten krijgen omdat zij de voor het werk benodigde grond in eigendom hebben.
Na dit arrest ontstond er discussie over de vraag hoe decentrale overheden hier mee moeten omgaan. Inmiddels is duidelijk dat in dergelijke situaties het vraagstuk ontstaat of er een ‘doorlegverplichting’ geldt en of in het kader van de grondexploitatie onteigening aan de orde is.
Doorleggen van de aanbestedingsplicht
Wat betreft het doorleggen van de aanbestedingsplicht (indien aanwezig) is in de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019, op basis van Europese jurisprudentie, het volgende gezegd:
1) ‘Doorleggen’ van de aanbestedingsplicht (van de aanbestedende dienst aan de uitvoerende partij van de openbare werken) is toegestaan indien er een noodzaak is om door te leggen, zie Scala. Hiervan is sprake indien de grond 100% in eigendom is bij een marktpartij en er sprake is van een wettelijk recht op zelfrealisatie (waarvoor artikel 77 en verder van de Onteigeningswet in Nederland de basis vormt). Hierbij past wel de aantekening dat de marktpartij(en) daarbij volledig eigenaar moeten zijn van de grond, naast de andere voorwaarden die worden gesteld aan een beroep op zelfrealisatie: het bereid en in staat zijn om de bestemming te realiseren overeenkomstig de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering;
2) Doorleggen mag niet indien de gemeente de vrije keus heeft om door te leggen, dan wel zelf aan te besteden, zie Commissie/Frankrijk (C-264/03). Dat is het geval als de gemeente 100% eigenaar is. Het Hof heeft in dit arrest namelijk bepaald dat de uitzonderingen op het principe dat de overheid aanbesteedt, restrictief moeten worden uitgelegd. Ook is in Commissie/Frankrijk bepaald dat er zelden sprake is van een noodzaak tot het doorleggen van overheidsopdrachten voor diensten. Doorleggen van overheidsopdrachten voor diensten staat derhalve op gespannen voet met het Europese aanbestedingsrecht.
Versnipperd grondeigendom
Bij versnipperd grondbezit is doorgaans sprake van een praktische noodzaak tot samenwerking tussen de gemeente en de particuliere grondeigenaar. Als partijen in zo’n situatie willen meewerken aan het doorleggen, is onteigening niet nodig. Onteigening is de gedwongen overdracht van het eigendomsrecht van particulieren aan de overheid. Of onteigening mogelijk is hangt af van het de mogelijkheid voor de grondeigenaar om zich met succes te beroepen op zelfrealisatie. Als de grondpositie van de eigenaar niet dominant is, is het lastig te verdedigen dat onteigening niet mag/kan. De uitzondering op het principe dat de overheid aanbesteedt, moet restrictief worden uitgelegd. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 geeft hierover meer informatie op pagina 28.
Grondexploitatie en onteigening
Als de gemeente een stuk grond of een gebouw nodig heeft voor het algemeen belang, zoals voor de aanleg van een weg, probeert zij deze van de particuliere grondeigenaar te kopen. Als de grondeigenaar echter ook na onderhandeling bij zijn standpunt van zelfrealisatie blijft en noch wenst mee te werken aan grondoverdracht aan de gemeente, noch aan doorlegging, is er volgens de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 sprake van een patstelling. Zie voor grondexploitatie de artikelen 6.12 ev. van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Wro).
Gemeenten worden dan aangeraden om in overeenkomsten te verwoorden dat de overheid exclusief verantwoordelijk is voor de naleving van het Europees aanbestedingsrecht. Dit kan bijvoorbeeld volgens artikel 6.13 lid 2 sub c van het Besluit Ruimtelijke Ordening in het exploitatieplan worden geregeld.
Zelfrealisatieverweer
Mochten de Europese aanbestedingsregels niet in acht worden genomen, dan is het van belang dat er tijdens de onteigeningsprocedure geen beroep op het zelfrealisatieverweer gedaan kan worden. Een gemeente die overgaat tot onteigening van gronden, waarop de eigenaar zelf in strijd met Europese aanbestedingsregels openbare werken wil realiseren, kan niet worden tegengehouden door het zelfrealisatierecht.
Overige aandachtspunten
Om te voorkomen dat gemeenten in een situatie zoals hierboven beschreven terechtkomen, wordt aangeraden om beleidskeuzes niet zodanig te formuleren dat “werken” in de zin van de Richtlijn 2014/24 door één bepaalde eigenaar moeten worden aangelegd. Mogelijkheden om nog te kunnen kiezen en dus een succesvolle aanbesteding te organiseren zouden integraal onderdeel moeten zijn van het ruimtelijk- en locatiebeleid van gemeenten. Gemeenten kunnen bijvoorbeeld alternatieve locaties in de plan- en besluitvorming open houden. Daarnaast wordt ook wel aangeraden om bij een aanbesteding het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ te gebruiken. Dit criterium biedt mogelijkheden om meer locaties onafhankelijk aan te besteden. Niet de locatie wordt dan omschreven, maar er volgt een omschrijving aan wat voor eisen de locatie moet voldoen (als een aanvullende voorwaarde).
MEER INFORMATIE
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Gebiedsontwikkeling, Kenniscentrum Europa decentraal
Samenwerking, Kenniscentrum Europa decentraal
Reiswijzer Gebiedsontwikkeling, Ministerie van Binnenlandse Zaken
