In het kader van activiteiten binnen een samenwerkingsverband vragen wij ons af of een woningbouwcorporatie -net als een gemeente- verplicht is om Europees aan te besteden?
Antwoord in het kort
Nee, de Nederlandse regering is nog steeds van mening dat woningcorporaties niet Europees aanbestedingsplichtig zijn. Dit heeft zij bevestigd tijdens de parlementaire behandeling van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (Staatsblad jaargang 2015, nr. 146 d.d. 16 april 2015), waarin het eerder in 2011 ingenomen standpunt over de (niet) aanbestedingsplichtigheid van woningcorporaties niet is herzien.
Het eerder ingenomen standpunt werd ingenomen na – en hing onder meer samen met – het overleg met de Europese Commissie over het staatssteundossier en de positionering van woningcorporaties daarin. Via dat dossier kwamen ook vragen aan de orde over de wijze van toezicht op de corporaties en het al dan niet vervullen van taken in het algemeen belang versus commerciële taken door corporaties. Deze vragen hebben ook hun weerslag op de aanbestedingsvraag ten aanzien van corporaties. Over de vraag of een Nederlandse woningcorporatie nu wel of niet als aanbestedende dienst gekwalificeerd moet worden in de zin van de Europese richtlijnen, heerst al geruime tijd onduidelijkheid en onenigheid.
Definitie publiekrechtelijke instelling
De centrale vraag in deze kwestie is of een woningcorporatie voldoet aan de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ (aanbestedende dienst) in aanbestedingsrichtlijn 2014/24 artikel 2 lid 1 sub 4 (artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012).
Hof van Justitie EU
Het Hof van Justitie EU (HvJ EU) oordeelde in 2001 in een geschil met betrekking tot Franse zusterorganisaties van Nederlandse woningcorporaties, zogenaamde HLM-vennootschappen, dat dergelijke vennootschappen wel publiekrechtelijke instellingen zijn en dus aanbestedende diensten. Het standpunt van het HvJ EU werd niet automatisch doorgetrokken naar de Nederlandse situatie, omdat het toezicht op woningcorporaties in Frankrijk anders is georganiseerd dan in Nederland.
Criteria
Of er sprake is van een publiekrechtelijke instelling is afhankelijk van de drie volgende cumulatieve criteria:
- De instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard;
- De instelling heeft rechtspersoonlijkheid;
- De activiteiten van de instelling worden in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierd. Het kan ook zijn dat het beheer onder toezicht staat van de staat of deze instellingen. Een andere mogelijkheid is dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat of deze instellingen zijn aangewezen.
Voldoen Nederlandse woningcorporaties?
De vraag of een Nederlandse woningcorporatie is aan te merken als een aanbestedende dienst in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, zal aan de hand van deze criteria dienen te worden beantwoord. Met name het voldoen aan het eerste en derde criterium levert veel discussie. Woningcorporaties voeren immers vaak zowel taken in het algemeen belang als commerciële taken uit en het derde toezichtsvereiste blijkt nog de meeste vragen op te roepen in de Nederlandse situatie.
Toezicht en algemeen belang?
Kan er gesproken worden van toezicht en van voorzien in algemeen belang? In de bovengenoemde uitspraak van het Europese Hof werd bepaald dat er sprake is van toezicht (als bedoeld bij het derde criterium), indien er sprake is van een zekere afhankelijkheid van de overheid, die gelijkwaardig is aan de afhankelijkheid die bestaat wanneer aan één van de twee andere mogelijkheden van het derde criterium is voldaan. Het Hof concludeerde dat de Franse overheid in staat was de beslissingen van de corporaties op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden en daarmee dat de corporaties aan te merken zijn als publiekrechtelijke instelling.
Herzieningswet (voorstel 2011)
Voor de Nederlandse situatie is van belang dat medio mei 2011 een wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting naar de Tweede Kamer (Tweede kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32769, nr. 2) is gestuurd dat op 16 april 2015 in het Staatsblad is gepubliceerd. Op het wetsvoorstel uit 2011 zijn in de loop van de tijd nog enige wijzigingen aangebracht. De als gevolg van het wetsvoorstel nu herziene Woningwet geeft nieuwe voorschriften voor het toezicht op corporaties (toegelaten instellingen) en het scheiden van taken door corporaties in taken die met steun en in commerciële taken die zonder steun worden uitgevoerd. Enkele van deze punten hebben in de praktijk een relatie met het eerder genoemde eerste en derde criterium voor het zijn van een publiekrechtelijke instelling.
In de Memorie van Toelichting (32769, nr. 3, pag. 17 en 20-21) bij het wetsvoorstel uit 2011 werd aangegeven dat woningcorporaties niet verplicht zijn Europees aan te besteden en dat toegelaten instellingen niet zijn aan te merken als publiekrechtelijke instellingen. Eind april 2011 bracht het ministerie van BZK al een persbericht uit over dit wetsvoorstel ten aanzien van het verbeterde toezicht op corporaties. Tegelijkertijd werd vanuit het Ministerie een Veelgestelde vragen staatssteun-overzicht gepubliceerd dat in januari 2015 in geactualiseerde vorm is verschenen, waarin wordt aangegeven dat woningcorporaties geen aanbestedende dienst zijn, maar dat wel een aanbestedingsplicht voor maatschappelijk vastgoed voor woningcorporaties zal blijven gelden.
Aanbestedingsplicht voor maatschappelijk vastgoed?
De verplichting voor toegelaten instellingen om het bouwen van maatschappelijk vastgoed en het treffen van voorzieningen daaraan Europees aan te besteden volgens Richtlijn 2014/24 is vanwege administratieve lastenverlichting voor toegelaten instellingen al eerder vervallen (zie hierover de publicatie van de Regeling van de minister van BZK van 6 juni 2011 tot wijziging van de Tijdelijke regeling diensten van algemeen economisch belang toegelaten instellingen volkshuisvesting en het BBSH (Scrt. 27 juni 2011, nr. 11161) alsmede de artikelsgewijze toelichting bij artikel I).
Deze eerdere discussie over maatschappelijk vastgoed naar aanleiding van deze Regeling uit 2011 is nu ook opgegaan in de Herzieningswet. Daardoor blijft dus ook vaststaan dat –hoewel corporaties geen aanbestedende dienst zijn- er voor maatschappelijk vastgoed voor corporaties wel een aanbestedingsplicht en dat de eerder genoemde publicatie uit januari 2015 daarbij aangeeft dat corporaties de vrijheid hebben in de keuze van een aanbestedingsvorm voor maatschappelijk vastgoed (Europees, openbaar of onderhands). Deze ‘aanbesteding van maatschappelijk vastgoed door corporaties’ heeft alles te maken met de Staatssteunbeschikking over woningcorporaties waarin is vastgelegd dat steun voor maatschappelijk vastgoed onder voorwaarden is toegestaan mits de bouw van het maatschappelijk vastgoed is aanbesteed.
Wijzigingsvoorstel Herzieningswet 2015
Uit de wet van 20 maart 2015 tot wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (zie eerdere wetsvoorstel hierboven aangehaald uit 2011) die op 1 juli 2015 in werking treedt, valt op te maken dat in bovengenoemd standpunt van de regering over de niet aanbestedingsplichtigheid van woningcorporaties geen wijziging ontstaat. Hoewel wijzigingen in deze Herzieningswet -met name ook vanuit het staatssteundossier bezien – wel zien op inrichting van de wijze van toezicht vanuit de overheid op de woningcorporaties is het eerder in 2011 ingenomen formele standpunt van de regering over de (niet) aanbestedingsplicht dus ook niet herroepen. Ook het eerdere standpunt naar aanleiding van de Regeling van BZK van 6 juni 2011 is niet ingetrokken.
Amendement
Tot slot is Aedes, de koepelorganisatie van woningcorporaties, van mening dat woningcorporaties geen publiekrechtelijke instelling en daarmee geen (aanbestedingsplichtige) aanbestedende dienst zijn. Zij hebben eind 2014 ook verzocht om expliciete opname in de Wijzigingswet herzieningswet van dit standpunt. Dit hangt ook samen met het amendement van kamerleden Schouten en Bisschop van 9 december 2014 (Kamerstukken 33966, nr 30) waarin deze kamerleden voorstellen dat, omdat een aanbestedingsplicht voor corporaties ongewenst is, een aanwijzing van de Minister aan een corporatie geen betrekking kan hebben op het plaatsen van opdrachten door corporaties. Door dit amendement zou de gewenste verschuiving naar meer publiekrechtelijke taakuitoefening in combinatie met proactief toezicht in stand blijven.
In de Herzieningswet is dit amendement geimplementeerd in artikel 61d van de Woningwet. Het amendement erkent ook dat het risico reëel is dat een (nationale of Europese) rechter woningcorporaties in het voorliggende wetsvoorstel als publiekrechtelijke instellingen zal zien omdat de reikwijdte van de overheidsinvloed op opdrachten in de wet in het midden wordt gelaten. Dit is de reden dat de indieners van het amendement voorstelden in de wet te verduidelijken dat de overheid niet van plan is te interveniëren in de voorbereiding en gunning van opdrachten van corporaties. Op de vraag in hoeverre corporaties hierdoor nu wel of niet voldoen aan de omschrijving van publiekrechtelijke instelling wordt echter nog steeds geen sluitend antwoord gegeven.
Conclusie
De Nederlandse regering is dus nog steeds van mening dat woningcorporaties geen aanbestedende diensten zijn en dat zij niet verplicht Europees hoeven aan te besteden. Het is voor de decentrale praktijk raadzaam de hierboven beschreven ontwikkelingen en het verdere verloop van de discussie in de gaten te blijven houden. Toekomstige jurisprudentie over dit vraagstuk wordt niet uitgesloten.
Meer informatie
Publiekrechtelijke instellingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Samenwerking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Staatssteundossier, Kenniscentrum Europa Decentraal
Publicaties Publiekrechtelijke instellingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
