In de zaak ASL stond de vraag centraal of bij een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een universiteit gebruik gemaakt kan worden van een uitzondering op de aanbestedingsplicht, in het kader van publiek-publieke samenwerking.
Volgens het Hof kan er geen gebruik gemaakt worden van de uitzonderingsmogelijkheid ‘horizontale samenwerking’ wanneer een overeenkomst is gesloten tussen openbare lichamen en deze overeenkomst er niet toe strekt:
– De uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op deze lichamen gezamenlijk rust;
– De overeenkomst niet uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, of;
– De overeenkomst een particuliere dienstverrichter kan bevoordelen tegenover zijn concurrenten.
1. Azienda Sanitaria Locale di Lecce. Hof van Justitie EU, 19 december 2012
2. Beleidsdossier(s) en thematiek
Aanbestedingsrichtlijn 2004/18
Samenwerking
3. Relevantie beleidsdossier en thematiek voor decentrale overheden
Decentrale overheden vragen zich bij het gunnen van opdrachten aan elkaar vaak af in hoeverre zij gebruik kunnen maken van de uitzonderingsgrond om niet Europees te hoeven aanbesteden vanwege verticale (quasi-inbesteding) dan wel horizontale samenwerking.
De voorwaarden hiervoor worden (nog) niet in de aanbestedingsrichtlijn gegeven maar worden met name uitgewerkt in jurisprudentie. In dit arrest geeft het Hof nadere uitleg over horizontale samenwerking.
4. Samenvatting feiten en rechtsvraag
In deze zaak werd antwoord gegeven op een prejudiciële vraag die was ingediend in het kader van een geding tussen de Azienda Sanitaria Locale di Lecce (ASL: lokale gezondheidsdienst te Lecce) en de universiteit van Salanto enerzijds en de orde van ingenieurs van de provincie Lecce anderzijds. In dit geding stond een adviesverleningsovereenkomst tussen de ASL en de universiteit voor het onderzoek en de beoordeling van de aardbevingsgevoeligheid van de ziekenhuisvoorzieningen van de provincie Lecce centraal.
Bij besluit van 7 oktober 2009 heeft de directeur-generaal van de ASL het bestek goedgekeurd voor de uitvoering door de universiteit van de hierboven genoemde onderzoeksopdracht. De onderzoeksopdracht werd verleend aan de groep constructietechniek, die zich kon laten bijstaan door hooggekwalificeerd extern personeel. Voor alle prestaties betaalde de ASL de universiteit een bedrag van € 200.000,= exclusief btw.
Verschillende beroepsordes en -verenigingen en ondernemingen hebben beroepen tegen het besluit tot goedkeuring van het bestek ingesteld bij de regionale administratieve rechtbank voor Puglia. Hierbij werd met name schending van de nationale en Europese aanbestedingsregels aangevoerd. De rechtbank heeft deze beroepen toegewezen, op grond dat de onderzoeksopdracht een opdracht voor diensten van ingenieurs vormde.
De ASL en de universiteit zijn tegen deze uitspraak in beroep gegaan bij de Consiglio di Stato (Italiaanse Raad van State) en hebben hier onder andere tegenin gebracht dat de overeenkomst een samenwerkingsovereenkomst vormt tussen overheden voor activiteiten van algemeen belang en daarom niet aanbesteed zou hoeven worden. Op grond van Italiaanse wetgeving kunnen overheden onderling overeenkomsten sluiten om de verrichting in onderlinge samenwerking van activiteiten van algemeen belang te regelen. Verder voeren zij aan dat, hoewel het om een overeenkomst onder bezwarende titel gaat, het om een tot de gemaakte kosten beperkte vergoeding gaat en een overeenkomst die past in de institutionele activiteiten van de universiteit.
De Consiglio di Stato heeft het Hof daarop de volgende prejudiciële vraag voorgelegd: ‘Moet richtlijn 2004/18 (de aanbestedingsrichtlijn) zo worden uitgelegd dat zij een nationale regeling op basis waarvan zonder oproep tot inschrijving een overeenkomst kan worden gesloten waarbij twee openbare lichamen onderling een samenwerking als aan de orde in het hoofdgeding tot stand brengen, niet toestaat?’
5. Samenvatting uitspraak
Begrip overheidsopdracht
Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst is gesloten en betrekking heeft op werken, leveringen of diensten.
Het Hof begint met de constatering dat het, om te voldoen aan de definitie van overheidsopdracht, niet van belang is dat de ondernemer zelf een aanbestedende dienst is. Ook doet het niet ter zake dat het betrokken lichaam niet hoofdzakelijk winst nastreeft, niet als een onderneming is georganiseerd of niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig is. Het Hof heeft met betrekking tot openbare universitaire instellingen geoordeeld dat dergelijke lichamen in beginsel de mogelijkheid hebben om deel te nemen aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor diensten.
Lidstaten kunnen de activiteiten van universiteiten reglementeren en hun het recht verlenen of weigeren om op de markt actief te zijn. In Italië is aan openbare universiteiten uitdrukkelijk het recht verleend om onderzoeks- en adviesverleningsprestaties te verrichten voor openbare of particuliere lichamen voor zover deze activiteit hun onderwijstaak niet schaadt.
De diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft vallen hetzij onder onderzoeks- en ontwikkelingswerk (IIA-diensten), hetzij onder diensten van ingenieurs en diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen (IIA-diensten).
Als laatste stelt het Hof dat er sprake is van een ‘bezwarende titel’. Een overeenkomst kan niet buiten het begrip overheidsopdracht vallen op de enkele grond dat de vergoeding ervan beperkt blijft tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten.
Het Hof concludeert dat er hier sprake is van een overheidsopdracht.
Publiek-publieke samenwerking
Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of er mogelijk sprake is van een uitzondering op de aanbestedingsrichtlijn in het kader van publiek-publieke samenwerking. Daarbij kan er sprake zijn van verticale of horizontale samenwerking.
Verticale samenwerking
Bij verticale samenwerking gaat het om overeenkomsten gesloten tussen een aanbestedende dienst en een rechtspersoon die daar rechtens van onderscheiden is. Voorwaarde voor verticale samenwerking is dat deze aanbestedende dienst toezicht uitoefent op deze rechtspersoon als op zijn eigen diensten. Daarnaast moet deze rechtspersoon het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst.
Deze uitzondering is niet van toepassing in deze zaak aangezien de ASL geen toezicht uitoefent op de universiteit.
Horizontale samenwerking
Bij horizontale samenwerking gaat het om overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust. De aanbestedingsrichtlijnen zijn niet van toepassing wanneer het gaat om overeenkomsten die uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.
Het Hof merkt op dat de overeenkomst in deze zaak aan een aantal van deze voorwaarden voldoet maar niet aan allemaal. Ten eerste bevat de overeenkomst allerlei materiële aspecten waarvan een aanzienlijk of zelfs overheersend deel overeenstemt met activiteiten die over het algemeen door ingenieurs of architecten worden verricht en die, hoewel zij op een wetenschappelijke basis zijn gesteund, toch niet op één lijn zijn te plaatsen met wetenschappelijk onderzoek. De taak van algemeen belang waarop de door deze overeenkomst tot stand gebrachte samenwerking tussen openbare lichamen betrekking heeft, lijkt niet de uitvoering te verzekeren van algemeen belang die gezamenlijk op de ASL en de universiteit rust.
Ten tweede zou de in deze zaak aan de orde zijnde overeenkomst particuliere ondernemingen kunnen bevoordelen indien het hooggekwalificeerde externe personeel waardoor de universiteit zich op grond van deze overeenkomst kan laten bijstaan om bepaalde prestaties uit te voeren, particuliere dienstverrichters omvat.
De prejudiciële vraag wordt aldus beantwoord dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten een nationale regeling op basis waarvan zonder oproep tot inschrijving een overeenkomst kan worden gesloten waarbij openbare lichamen onderling een samenwerking tot stand brengen niet toestaat, wanneer een dergelijke overeenkomst niet ertoe strekt:
– De uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op deze lichamen gezamenlijk rust;
– De overeenkomst niet uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, of;
– De overeenkomst een particuliere dienstverrichter kan bevoordelen tegenover zijn concurrenten.
6. Uitlichting decentrale relevantie uitspraak
Decentrale overheden vragen zich vaak af of er bij samenwerkingsconstructies sprake is van een aanbestedingsplicht of dat gebruik kan worden gemaakt van een van de uitzonderingen in het kader van publiek-publieke samenwerking. In het arrest Commissie/Duitsland (C-480/06) erkende het Hof voor het eerst een beroep op ‘horizontale samenwerking’, ook wel niet-geïnstitutionaliseerde samenwerking genoemd.
In dat arrest heeft het Hof publiek-publieke samenwerking aanvaard buiten het concept van gebruik van gezamenlijk gecontroleerde interne entiteiten (verticale samenwerking). In het werkdocument publiek-publieke samenwerking (zie punt 7) heeft de Europese Commissie meer uitleg gegeven over de voorwaarden voor horizontale samenwerking. In de ASL-zaak geeft het Hof verdere uitleg aan horizontale samenwerking. Zo geeft het Hof nadrukkelijk aan dat de overeenkomst niet mag leiden tot bevoordeling van particuliere dienstverrichters tegenover concurrenten.
Actuele ontwikkelingen
In haar voorstellen voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen heeft de Europese Commissie de jurisprudentie rondom verticale en horizontale samenwerking gecodificeerd. De richtlijnvoorstellen zijn nog in onderhandeling in de Raad van ministers en het Europees Parlement. In de publicatie van Europa decentraal over de nieuwe richtlijnvoorstellen is meer te lezen over de voorstellen van de Commissie met betrekking tot publiek-publieke samenwerking.
Meer informatie
Samenwerking, Aanbestedingen
Werkdocument publiek-publieke samenwerking, Europese Commissie
Feuilleton voorstellen nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, paragraaf 2.5 publiek-publieke samenwerking
