1. Introductie
Aanbestedende diensten moeten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en transparantie betrachten in hun handelen. Maar hoe moet het begrip ‘ondernemer’ in dat kader geïnterpreteerd worden? Het Europese Hof van Justitie heeft zich onlangs onder andere uitgelaten over het begrip ‘ondernemer’ in de zaak van een Spaans gezondheidszorgconsortium. De vraag die in deze zaak centraal stond was of het begrip ‘ondernemer’ (artikel 1 lid 8 richtlijn 2004/18) ook overheidsdiensten omvat en of deze dus mogen deelnemen aan openbare aanbestedingen.
2. HvJ EU, 6 oktober 2015, Consori Sanitari del Maresme tegen Corporació de Salut del Maresme i la Selva
3. Beleidsdossiers en thematiek
4. Samenvatting feiten
De gezondheidscentra van de Spaanse districten Maresma en Selva (de aanbestedende dienst in dit geval) hebben een overheidsopdracht in de markt gezet voor diensten inzake medische beeldvorming met magnetische resonantie (MRI). Hiervoor heeft het gezondheidszorgconsortium van het district Maresme een offerte ingediend. Op basis van de ingediende documenten heeft de aanbestedende dienst het gezondheidszorgconsortium uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Artikel 52 van richtlijn 2004/18 bepaalt namelijk dat lidstaten hetzij officiële lijsten van erkende aannemers, leveranciers of dienstenverleners, hetzij een certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke certificeringsinstellingen kunnen instellen voor deelneming aan overheidsopdrachten. Het is aan de individuele lidstaten om nadere voorwaarden voor inschrijving op die lijsten en afgifte van certificaten op te stellen. Het consortium had het vereiste certificaat niet overlegd.
Het gezondheidsconsortium brengt tegen haar uitsluiting in verweer dat het certificaat niet van toepassing is op het consortium. Het gezondheidsconsortium heeft wel een verbintenisverklaring overlegd van een handelsonderneming inzake het beschikbaar stellen van externe middelen en een verklaring betreffende zijn hoedanigheid van openbaar lichaam. Het consortium verzoekt vervolgens om toelating tot de aanbestedingsprocedure en om de schorsing van die procedure. Het behandelende Catalaanse gerecht voor overheidsopdrachten stelt het Hof in deze zaak een aantal prejudiciële vragen.
5. Rechtsvraag
1) Allereerst vraagt de Spaanse rechter of overeenkomstig aanbestedingsrichtlijn 2004/18 overheidsdiensten moeten worden beschouwd als openbare lichamen. 2) En zo ja, moeten overheidsdiensten dan worden beschouwd als ondernemers, die bijgevolg kunnen deelnemen aan openbare aanbestedingen? 3) Indien dit het geval is, moeten overheidsdiensten dan worden ingeschreven op de officiële lijsten van erkende aannemers, leveranciers, of dienstverleners of in aanmerking komen voor certificering door publiek- of privaatrechtelijke certificeringsinstellingen – in het Spaanse recht bekend als het bedrijfsclassificatiesysteem.
4) en 5) Vervolgens gaat de Spaanse rechter in op de vragen of de richtlijn 2004/18 juist is omgezet in het Spaanse nationale recht en welke middelen overheidsdiensten hebben om hun geschiktheid voor uitvoering van een overheidsopdracht aan te kunnen tonen, indien zij wel kunnen deelnemen maar niet in aanmerking komen voor de bedrijfsclassificatie.
Op deze laatste twee vragen wordt in deze samenvatting niet nader ingegaan omdat het Hof zich met betrekking tot de vierde vraag niet bevoegd acht en de vijfde vraag niet-ontvankelijk heeft verklaard.
6. Samenvatting uitspraak
Begrip ‘ondernemer’
Allereerst gaat het Hof in op de vraag of het begrip ‘ondernemer’ (artikel 1 lid 8 richtlijn 2004/18) ook overheidsdiensten omvat, en of deze dus mogen deelnemen aan openbare aanbestedingen (rechtsvraag 1 en 2). In dit kader overweegt het Hof dat uit richtlijn 2004/18 volgt dat publiekrechtelijke instellingen mogen inschrijven op overheidsopdrachten (overweging 4 richtlijn 2004/18) en dat elk ‘openbaar lichaam’ de hoedanigheid van ‘ondernemer’ heeft (artikel 1 lid 8 richtlijn 2004/18). Dus de aanbestedingsrichtlijn sluit overheidsdiensten niet uit van deelname aan aanbestedingen. Ook blijkt uit jurisprudentie van het Hof dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich in staat acht om de opdracht – in eigen beheer of via onderaanbesteding – uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief is op de markt, en of hij al dan niet met overheidsgeld wordt gesubsidieerd. Lidstaten kunnen dergelijke lichamen niet verbieden om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Op grond van deze overwegingen komt het Hof tot de conclusie dat het begrip ‘ondernemer’ ook overheidsdiensten omvat, die mogen deelnemen aan openbare aanbestedingen, wanneer en voor zover deze gerechtigd zijn om tegen vergoeding diensten op een markt aan te bieden.
Officiële nationale lijsten en certificering
Ook gaat het Hof in op de vraag of nationale overheidsdiensten mogen worden ingeschreven op officiële lijsten van erkende ondernemers, leveranciers of dienstverleners of in aanmerking komen voor certificering (artikel 52 van richtlijn 2004/18). In de beantwoording van deze vraag concludeert het Hof dat artikel 52 bepaalde vereisten bevat over de voorwaarden voor de inschrijving en certificering. Echter, dat het niet op een uitputtende manier is bepaald wat de voorwaarden hiervoor zijn en wat de rechten en plichten van openbare lichamen in dat verband zijn. Volgens het Hof zijn nationale regelingen die enerzijds overheidsdiensten (die als ondernemer kwalificeren) het recht ontzeggen op inschrijving of certificering (bedrijfsclassificatie), terwijl anderzijds, het recht om deel te nemen aan een aanbesteding voorbehouden is aan ondernemers die op de officiële lijsten staan of over een certificering beschikken, in strijd is met richtlijn 2004/18.
7. Decentrale relevantie
Dit arrest maakt duidelijk dat overheidsdiensten die werkzaamheden, producten of diensten mogen aanbieden kwalificeren als ‘ondernemer’ in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Aanbestedende diensten mogen dergelijke overheidsdiensten dus niet uitsluiten van deelname aan een aanbesteding.
Verder heeft Nederland vooralsnog geen gebruik gemaakt van de door artikel 52 van richtlijn 2004/18 (artikel 64 van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24) gegeven mogelijkheid. Dus daar zullen aanbestedende diensten in de praktijk niet snel mee te maken krijgen.
8. Meer informatie
Arrest, Europees Hof van Justitie: zaak C-203/14
Richtlijn 2004/18, Eur-lex
Richtlijn 2014/24, Eur-lex
