Aanbestedende diensten kunnen selectiecriteria opstellen om inschrijvers te beoordelen, bijvoorbeeld ten aanzien van hun economische en financiële draagkracht. Het Hof van Justitie EU (hierna: Hof) heeft zich in deze zaak uitgelaten over het vereiste dat inschrijvers gedurende de gehele tijd waarin een opdracht wordt uitgevoerd, moeten beschikken over een bankverklaring betreffende de toekenning van een lening. Uit de uitspraak van het Hof blijkt dat dit is toegestaan, maar dat andere bescheiden ook volstaan als het voor de inschrijver objectief onmogelijk is om de verlangde bankverklaring te verkrijgen.
2. Casus
HvJ-EU, 13 juli 2017. Ingsteel spol. s r. o. en Metrostav a.s. tegen Úrad pre verejné obstarávanie. Zaak C-76/16.
3. Beleidsdossiers en thematiek
Aanbestedingen
Selectiecriteria
4. Samenvatting en feiten
De Slowaakse voetbalbond SFZ (hierna: aanbestedende dienst) heeft een aanbestedingsprocedure gestart voor de gunning van een overheidsopdracht voor de renovatie, modernisering en verbouwing van zestien voetbalstadions. De waarde is € 25,5 miljoen. Van de deelnemers aan de aanbesteding werd in de aankondiging van de opdracht verlangd dat zij een bankverklaring overlegden betreffende de toekenning van een lening van minimaal € 3 miljoen. De vorm van de lening moest een kredietovereenkomst of -toezegging zijn. De deelnemers moesten gedurende de gehele tijd waarin de opdracht werd uitgevoerd kunnen beschikken over deze lening.
Ingsteel en Metrostav zijn inschrijvers die door de aanbestedende dienst zijn uitgesloten. Zij maken onderdeel uit van één consortium. Deze inschrijvers beschikten over een verklaring die informatie bevatte over de opening van een rekening-courantkrediet voor meer dan € 5 miljoen. Ook hadden zij een verklaring op eer dat indien hun inschrijving zou worden gekozen, er ten minste € 3 miljoen op hun rekening zou blijven staan. De aanbestedende dienst meende dat deze twee inschrijvers daarmee niet hadden voldaan aan de gestelde vereisten. Volgens Ingsteel en Metrostav is het echter onmogelijk om op andere wijze aan de gestelde geschiktheidseisen inzake economische en financiële draagkracht te voldoen. Een bindende toezegging om te lenen, zoals vereist in de aankondiging, kan volgens Slowaakse banken namelijk alleen worden verstrekt nadat de krediettransactie goedgekeurd is. Een andere voorwaarde is dat alle door de bank opgelegde vereisten voor het sluiten van de leningsovereenkomst zijn vervuld.
De hoogste rechter van Slowakije vraagt zich af of het besluit van de aanbestedende dienst om Ingsteel en Metrostav uit te sluiten van de aanbesteding rechtmatig is. De rechter legt drie prejudiciële vragen voor aan het Hof van Justitie EU (hierna: het Hof). Alleen de eerste twee vragen worden inhoudelijk behandeld, de derde is niet-ontvankelijk.
5. Rechtsvraag
De eerste twee prejudiciële vragen van de hoogste rechter van Slowakije komen op het volgende neer:
- Mag een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van een overheidsopdracht als de inschrijver niet beschikt over een bankverklaring waarin een leniging wordt toegezegd voor de gehele duur van de uitvoering van de opdracht indien daarnaar vooraf wel was gevraagd?
- Als banken aangeven dat het type bankverklaring waarnaar was gevraagd niet kan worden afgegeven, is dat dan een ‘gegronde reden’ in de zin van art. 47 lid 5 richtlijn 2004/18? En moeten op basis daarvan andere bescheiden waarmee de economische en financiële draagkracht van de inschrijver kan worden aangetoond door de aanbestedende dienst worden geaccepteerd?
6. Samenvatting uitspraak
Het Hof bevestigt eerst de eigen rechtspraak met betrekking tot de geschiktheidseisen inzake economische en financiële draagkracht en de tamelijk ruime vrijheid die aanbestedende diensten in dit verband wordt gelaten. Daarop voortbouwend komt het Hof tot de volgende antwoorden:
Mag een inschrijver zonder de juiste bankverklaring worden uitgesloten?
Een aanbestedende dienst mag volgens het Hof een inschrijver uitsluiten van een overheidsopdracht omdat die inschrijver niet gedurende de gehele tijd waarin de opdracht wordt uitgevoerd beschikt over een vooraf gevraagde bankverklaring. Dat is niet in strijd met art. 47 lid 1 sub a en lid 4 richtlijn 2004/18 (zie r.o. 41). De tekst van artikel 47 richtlijn 2004/18 is nu te vinden in art. 60 richtlijn 2014/24 en bijlage XII.
Ter onderbouwing stelt het Hof ten eerste vast dat er in casu volgens de aanbestedende dienst niet was voldaan aan het uitdrukkelijk vermelde vereiste dat de financiële waarborg moest worden verstrekt ‘met het oog op de uitvoering van de opdracht’. De reden daarvoor was dat de banklening weliswaar hoger was dan de genoemde € 3 miljoen, maar dat de lening in de vorm van een rekening-courantkrediet was. Dit krediet was niet specifiek bestemd voor de uitvoering van de opdracht. Het vereiste dat een lening voor de uitvoering van de opdracht wordt verkregen, is volgens het Hof objectief geschikt voor het bieden van informatie over de economische draagkracht van de inschrijver om de opdracht succesvol uit te voeren.
Ten tweede stelt het Hof met betrekking tot het vereiste inzake de toekenning van een lening van minimaal € 3 miljoen ‘gedurende de uitvoering van de opdracht (48 maanden)’ vast dat de mogelijkheid daartoe niet expliciet in art. 47 richtlijn 2004/18 staat. Om te kunnen controleren of de economische en financiële criteria zijn vervuld, moet de aanbestedende dienst wel zeker kunnen zijn dat de inschrijver tijdens de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk gebruik kan maken van de middelen waarover hij stelt te beschikken. De handhaving van beschikbaarheid van het vereiste bedrag is daarbij een nuttig element voor de concrete beoordeling van de economische en financiële draagkracht van de inschrijver. De voorwaarde dat de inschrijver gedurende de uitvoering van de opdracht over bepaalde middelen beschikt, is daarom geschikt om de doelen van art. 47 lid 1 richtlijn 2004/18 te waarborgen, aldus het Hof.
Moeten andere bescheiden worden geaccepteerd?
Als de bankinstellingen waarbij de inschrijver om de gevraagde bankverklaring heeft verzocht, zich niet in staat achten die verklaring af te geven, kan dat een ‘gegronde reden’ zijn om daartoe niet in staat te zijn in de zin van art. 47 lid 5 richtlijn 2004/18. Indien het voor de inschrijver objectief onmogelijk was om de gevraagde referenties over te leggen, dan moet de inschrijver in sommige gevallen zijn economische en financiële draagkracht kunnen aantonen met andere daartoe geschikte bescheiden (zie r.o. 48).
Ter onderbouwing stelt het Hof dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of het voor Ingsteel en Metrov onmogelijk was de gevraagde referenties over te leggen, zoals zij hadden betoogd. Pas wanneer dit objectief onmogelijk is, moet de rechter nagaan of de aanbestedende dienst er op goede gronden van uit kon gaan dat de door de Ingsteel en Metrov overgelegde verklaring op eer ongeschikt was om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. De rechter moet ook nagaan of de vereiste inlichtingen en de draagkracht proportioneel zijn. Verder moet hij nagaan of de selectiecriteria op niet-discriminerende wijze zijn toegepast.
7. Decentrale relevantie
Decentrale overheden kunnen in het kader van een Europese aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen vaststellen ter beoordeling van de economische en financiële draagkracht van inschrijvers. Net als de aanbestedende dienst in deze zaak kunnen zij dus te maken krijgen met bankverklaringen die afwijken van dat waar ze specifiek om hebben gevraagd. Op basis van de aanbestedingsrichtlijnen, zoals hier verduidelijkt door het Hof, kunnen decentrale overheden inschrijvers die niet de juiste bankverklaring overleggen niet zonder meer uitsluiten.
De hierboven behandelde uitspraak van het Hof betreft bepalingen uit de oude aanbestedingsrichtlijn 2004/18, maar is ook relevant voor de toepassing van de huidige aanbestedingsrichtlijn 2014/24 (omgezet in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012). De relevante bepalingen uit art. 47 richtlijn 2004/18 zijn nu te vinden in art. 60 richtlijn 2014/24 en bijlage XII.
Meer informatie:
Richtlijn 2004/18
Richtlijn 2014/24
Selectiecriteria, Europa decentraal
Aanbestedingen, Europa decentraal
