1. Introductie
Aanbestedende diensten kunnen bij de selectie van een ondernemer in een aanbestedingsprocedure gebruik maken van geschiktheidscriteria. Bijvoorbeeld van de bekwaamheid van de ondernemer die verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Het Europees Hof van Justitie heeft zich in deze zaak uitgelaten over de mogelijkheid om een beroep te doen op de bekwaamheid van een andere entiteit. Uit deze uitspraak blijkt dat ondernemers na inschrijving niet meer alle informatie kunnen aanleveren.
2. HvJ-EU, 4 mei 2017. Esaprojekt sp. z o.o. tegen Województwo Łódzkie (hierna: aanbestedende dienst)
3. Beleidsdossier en thematiek
Aanbestedingen
Selectiecriteria
4. Samenvatting feiten
Op 29 november 2013 heeft een Poolse aanbestedende dienst een opdracht gepubliceerd voor de modernisering van de bestaande IT-systemen en de invoering van nieuwe IT-systemen in gezondheidsinstellingen die vallen onder de regionale administratieve instantie te Łódź (Polen). Met betrekking tot één van de percelen van de opdracht, namelijk de aankoop en de levering van een geïntegreerd ziekenhuissysteem voor de administratieve en de medische afdeling van het een regionaal ziekenhuis, ontstaat een geschil.
In het bestek voor dit perceel is bepaald dat elke inschrijver die een offerte indient, zijn ervaring aantoont door te laten zien dat hij minstens twee vergelijkbare opdrachten heeft uitgevoerd. Een vergelijkbare opdracht moest zowel betrekking hebben op de levering van een geïntegreerd ziekenhuissysteem voor de administratieve als de medische afdeling. De ondernemers moesten hiertoe een lijst overleggen van de belangrijkste leveringen die zij hebben verricht in de laatste drie jaar vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Na de beoordeling gunt de aanbestedende dienst de opdracht aan een partij (hierna: de ondernemer) die aangeeft twee vergelijkbare opdrachten te hebben uitgevoerd. De aanbestedende dienst concludeert dat deze de economisch meest voordelige inschrijving is.
Eén van de verliezende partijen, namelijk Esaprojekt, stelt beroep in bij de bijzondere Poolse rechter voor aanbestedingsgeschillen. Het verweer luidt dat de aanbestedende dienst niet had vastgesteld dat de door winnende ondernemer aangeleverde lijst met ervaringen was gebaseerd op onjuiste informatie. De Poolse rechter komt tot de conclusie dat de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht moet intrekken. Daarnaast verzoekt de rechter de ondernemer extra informatie te verschaffen over de omvang van de opdrachten die zij in haar inschrijving had vermeld. Uit deze nadere toelichting blijkt dat één van de eerdere prestaties (één van de door de ondernemer aangedragen ervaringen) in werkelijkheid waren uitgevoerd in het kader van twee afzonderlijke overeenkomsten, waarvan de ene geen betrekking had op een medische afdeling en de andere niet op een administratieve. De ondernemer voldeed dus niet aan de voorwaarden zoals gesteld in het bestek.
De aanbestedende dienst heeft de ondernemer hierna verzocht om aanvullende informatie te verstrekken. Naar aanleiding hiervan heeft de ondernemer een nieuwe lijst van leveringen verschaft waarin zij een beroep deed op de ervaring van een andere entiteit. De aanbestedende dienst gaat hiermee akkoord een gunt de opdracht alsnog aan deze ondernemer. Esaprojekt gaat hiertegen in beroep.
5. Rechtsvraag
De Poolse rechter stelt vervolgens de volgende prejudiciële rechtsvragen aan het Europese Hof:
- Mag een ondernemer na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de inschrijving, verwijzen naar opdrachten die door een andere entiteit zijn uitgevoerd, wanneer hij in de offerte niet heeft aangegeven dat hij gebruik kan maken van diens middelen?
- Mag een ondernemer een beroep doen op de draagkracht van een andere entiteit door de kennis en de ervaring van twee entiteiten, die elk op zich niet beschikken over de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht gevraagde bekwaamheden, samen te tellen, terwijl de aanbestedende dienst meent dat de betrokken opdracht ondeelbaar is en dus door één ondernemer moet worden uitgevoerd?
- Mag een ondernemer een beroep te doen op de ervaring van een combinatie van ondernemingen, waaraan hij in het kader van een andere overheidsopdracht heeft deelgenomen, ongeacht de aard van zijn deelneming aan de uitvoering van deze opdracht?
- Kan uitsluiting door valse verklaringen (artikel 45 richtlijn 2014/18) van de ondernemer worden toegepast wanneer deze inlichtingen de uitkomst van de aanbesteding kunnen beïnvloeden, ongeacht of deze ondernemer opzettelijk heeft gehandeld?
- Mag een ondernemer een beroep doen op ervaring door tegelijk te verwijzen naar twee of meer overeenkomsten als één opdracht, hoewel de aanbestedende dienst noch in de aankondiging van de opdracht, noch in het bestek uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid heeft voorzien?
6. Samenvatting uitspraak
Hieronder wordt per rechtsvraag de uitspraak van het Hof besproken.
a. aanvullingen informatie na INSCHRIJVING
Het Hof komt tot de conclusie dat de nieuwe documenten die de ondernemer heeft overgelegd meer inhouden dan een eenvoudige precisering of een verbetering van kennelijke materiële fouten in de originele inschrijving. De aanvullingen vormen in werkelijkheid een wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving, die eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving. De aangevulde informatie raakt rechtstreeks essentiële elementen van de overheidsopdracht, namelijk de identiteit van de ondernemer die misschien de betrokken overheidsopdracht zal binnenhalen, en de verificatie van de bekwaamheden van deze ondernemer, en dus zijn geschiktheid om de betrokken opdracht uit te voeren. Deze documenten mag de ondernemer na inschrijving dus niet meer overleggen.
b. Beroep op bekwaamheid derde
Het is een ondernemer in beginsel toegestaan een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit. In aanvulling daarop heeft het Hof wel bepaald dat een dergelijk recht in uitzonderlijke omstandigheden mag worden beperkt. Dit kan het geval zijn als een bepaalde bekwaamheid wordt vereist die niet kan worden verkregen door de beperktere bekwaamheid van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. Het Hof komt in deze zaak tot de conclusie dat de overheidsopdracht ondeelbaar is. Dit heeft tot gevolg dat het minimumniveau van de betrokken bekwaamheid door één ondernemer moet worden bereikt, en niet door een beroep te doen op de bekwaamheden van verschillende ondernemers.
c. Aard deelneming uitgevoerde opdrachten
De door een ondernemer verworven ervaring vormt een bijzonder belangrijk criterium voor de kwalitatieve selectie van de ondernemer. De aanbestedende dienst kan namelijk op basis hiervan de geschiktheid van de gegadigden voor een bepaalde overheidsopdracht nagaan. Dus wanneer een ondernemer een beroep doet op de ervaring van een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, moet dit worden beoordeeld aan de hand van zijn daadwerkelijke bijdrage aan de uitvoering. Het Hof komt tot de conclusie dat een ondernemer, die individueel deelneemt aan een procedure voor een overheidsopdracht, geen beroep mag doen op de ervaring van een combinatie van ondernemingen. Ook niet als hij in het kader van een andere overheidsopdracht wel heeft deelgenomen aan deze combinatie, maar niet daadwerkelijk en concreet heeft deelgenomen aan de uitvoering van deze opdracht.
d. Beïnvloeding aanbesteding door valse verklaring
Volgens het Hof kan een ondernemer worden uitgesloten wanneer hij zich „in ernstige mate schuldig” heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de door de aanbestedende dienst gevraagde inlichtingen, of die inlichtingen niet heeft verstrekt. Het is daarbij geen noodzakelijk element dat de inschrijver opzettelijk heeft gehandeld. Het Hof komt in deze zaak tot de conclusie dat de ondernemer door de verstrekte verklaringen en informatie verantwoordelijk is voor een nalatigheid die een beslissende invloed heeft gehad op de gunningsbeslissing. Hieraan is de ondernemer „in ernstige mate schuldig”. Deze conclusie rechtvaardigt de beslissing van de aanbestedende dienst om een ondernemer uit te sluiten.
e. Beroep op meerdere entiteiten
Met betrekking tot de laatste rechtsvraag concludeert het Hof dat een ondernemer een beroep op ervaring kan doen door tegelijk te verwijzen naar twee of meer overeenkomsten als één opdracht. Dit is anders als de aanbestedende dienst een dergelijke mogelijkheid heeft uitgesloten op grond van vereisten die verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp en de doelstellingen van de betrokken overheidsopdracht.
7. Decentrale relevantie
Uit deze uitspraak blijkt dat ondernemers na inschrijving niet meer alle informatie kunnen aanleveren. Zij hebben alleen nog de mogelijkheid om eenvoudige precisering of verbeteringen van kennelijke materiële fouten in de originele inschrijving aan te leveren. Ook kunnen er beperkingen worden gesteld aan een beroep door de inschrijver op de bekwaamheid van andere entiteiten.
Voor overheden is het van belang dat de bekwaamheidseisen die zij stellen duidelijk en ondubbelzinnig zijn geformuleerd.
8. Meer informatie
Zaak C‑387/14
Richtlijn 2004/18
Richtlijn 2014/24
Selectiecriteria, Europa decentraal
