Introductie
Moet de maximale hoeveelheid of waarde van een raamovereenkomst worden vermeld in de aankondiging van een opdracht? Op die vraag en enkele andere vragen gaf het Europese Hof van Justitie antwoord in het hieronder beschreven arrest. Het Hof stelde dat de aankondiging inderdaad zowel de geraamde hoeveelheid of waarde (of beiden), als de maximale hoeveelheid of waarde van de op grond van een raamovereenkomst te leveren producten moet vermelden. Daarnaast bepaalde het Hof dat, zodra de limiet van de raamovereenkomst is bereikt, de raamovereenkomst is uitgewerkt.
Zaak
HvJEU 17 juni 2021, C‑23/20, ECLI:EU:C:2021:490 (Simonsen & Weel A/S)
Beleidsdossier en thematiek
Feiten
Twee Deense regio’s (Nordjylland en Syddanmark) hebben in 2019 een openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst tussen de Region Nordjylland en één enkele ondernemer ingeleid. De opdracht betrof een vierjarige raamovereenkomst voor de aankoop van apparatuur voor sondevoeding ten behoeve van instellingen en patiënten die thuiszorg ontvangen.
Hoewel de offerte van de inschrijvers volgens de aanbestedingsstukken moest zien op “alle onderdelen van de opdracht”, stond er in de aankondiging dat Region Syddanmark slechts “naar optie” zou deelnemen. Daarnaast bevatte de aankondiging van de opdracht geen informatie over de waarde, de hoeveelheid of de omvang van het betreffende deel van de raamovereenkomst en werd ook de maximumwaarde niet vermeld. Simonsen & Weel, een Deens bedrijf dat is gespecialiseerd in medische apparatuur, heeft hier vervolgens een klacht over ingediend bij de Deense autoriteiten. Volgens Simonsen & Weel hadden de aanbestedende diensten zowel de beginselen van gelijke behandeling en transparantie uit artikel 18 en artikel 49 van Richtlijn 2014/24 geschonden door de geraamde hoeveelheid of de geraamde waarde van de te leveren producten niet te publiceren. Daarom verzocht Simonsen & Weel om nietigverklaring van de beslissing tot gunning van de raamovereenkomst, onder verwijzing naar het Antitrust-arrest (C-216/17). In Antitrust bepaalde het Hof dat bij de aanbesteding van een raamovereenkomst niet alleen de geraamde waarde (en hoeveelheid) moet worden vermeld, maar ook de maximale waarde. Over deze uitspraak publiceerde KED eerder al een EUrrest.
De klacht kwam uiteindelijk voor bij de Klagenævn for Udbud, de Deense klachtcommissie in aanbestedingszaken, die zich af vroeg of de in het Antitrust-arrest uitgewerkte oplossing ook van toepassing was in het voorliggende geding. De omstandigheden van beide zaken zijn immers niet volledig gelijk. De Deense regio’s waren in dit geval namelijk rechtstreeks partij bij de raamovereenkomst, terwijl de aanbestedende diensten in Antitrust slechts vermeld werden in de overeenkomst. Daarom werden er enkele prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie.
Rechtsvragen
De belangrijkste vragen van de Klagenævn for Udbud aan het Hof van Justitie waren als volgt:
- Moet op grond van artikel 18 en 49 van Richtlijn 2014/24 de geraamde en de maximale hoeveelheid en/of waarde van de raamovereenkomst worden vermeld in de aankondiging van de opdracht?
- Moeten artikel 18, 33 en 49 van Richtlijn 2014/24 zo worden uitgelegd dat de geraamde en de maximale hoeveelheid en/of waarde van de raamovereenkomst worden vermeld in de aankondiging van de opdracht, zodat de betrokken raamovereenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of -waarde is uitgewerkt?
Uitspraak Hof
Vermelding van de maximumhoeveelheid en -waarde
De regels voor een raamovereenkomst zijn neergelegd in artikel 33 Richtlijn 2014/24. Volgens artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 kunnen aanbestedende diensten raamovereenkomsten sluiten, mits zij de voorschreven procedures uit de richtlijn toepassen. Tegelijkertijd bepaalt artikel 49 van Richtlijn 2014/24 dat voor alle procedures aankondigingen van opdrachten worden gebruikt als oproep tot mededinging en dat deze aankondigingen worden bekendgemaakt volgens artikel 51 van Richtlijn 2014/24. Het Hof is daarom van mening dat het niet in overeenstemming is met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie wanneer een aanbestedende dienst de maximumwaarde niet vermeldt in de aankondiging van een opdracht.
Hierbij gaf het Hof wel aan dat sommige bepalingen van Richtlijn 2014/24 een beoordelingsmarge toekennen aan de aanbestedende dienst. Dit houdt in dat de aanbestedende dienst in bepaalde gevallen kan bepalen of de maximumwaarde in de aankondiging van de opdracht voor de leveringen wel of niet moet worden vermeld. In deze bepalingen wordt veelal gebruik gemaakt van een brede formulering, zoals bij “voor zover mogelijk” of “indien van toepassing”. Deze beoordelingsmarge is volgens het Hof echter niet doorslaggevend. Een letterlijke uitleg van die bepalingen op zichzelf dus niet beslissend voor de vraag of een aanbestedende overheid verplicht is om de geraamde en maximum hoeveelheid of waarde van de raamovereenkomst te vermelden in de aankondiging.
De verwijzende rechter vroeg zich af of hetgeen bepaald is in Antitrust analoog toepasbaar is op de situatie in Denemarken. In Simonsen & Weel geeft het Hof dan ook aan dat dit inderdaad zo is en wijkt hier niet van zijn eerdere standpunt uit Antitrust af. Dat betekent dat artikel 49 van Richtlijn 2014/24 met zich brengt dat de geraamde én de maximale hoeveelheid of waarde van de raamovereenkomst in de aankondiging van de opdracht moet worden vermeld.
Berekening van de maximumwaarde
In zijn arrest benadrukt het Hof dat er bij de berekening van de geraamde waarde van de raamovereenkomst moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde van alle, tijdens de totale duur van de overeenkomst, voorgenomen opdrachten. De aanbestedende dienst moet deze maximale waarde begroten en vervolgens meedelen aan de inschrijvers. Dit is van belang, omdat de inschrijver op basis van die raming moet kunnen beoordelen of hij in staat zal zijn om de verplichtingen na te komen die uit de raamovereenkomst voortvloeien.
Uitwerking raamovereenkomst
Wanneer de verplichting om de geraamde maximumhoeveelheid of -waarde te bepalen ontbreekt, zou de aanbestedende dienst zich kunnen onttrekken aan die maximumhoeveelheid. Hierdoor zou de opdrachtnemer contractueel aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens niet-uitvoering van de raamovereenkomst, indien hij er niet in slaagt om de door de aanbestedende dienst gevraagde hoeveelheid te leveren, ook al zou die hoeveelheid de maximumhoeveelheid in de aankondiging van de opdracht overschrijden. Deze situatie zou daarom in strijd zijn met het transparantiebeginsel.
Hieruit volgt dat de verplichting voor de aanbestedende dienst om in de raamovereenkomst de maximumhoeveelheid of -waarde van de daaronder vallende diensten te specificeren, uitvoering geeft aan het verbod van oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten (artikel 32 lid 2 van Richtlijn 2004/18, in Richtlijn 2014/24 opgenomen in considerans 60 en 61).
Vanwege het voorgaande kan de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst zich slechts tot een bepaalde maximumhoeveelheid of -waarde verbinden. Zodra die hoeveelheid is bereikt, is de raamovereenkomst uitgewerkt. In dat geval kan er geen nadere opdracht meer onder de raamovereenkomst worden uitgezet en moet er dus opnieuw worden aanbesteed. Dit komt overeen met hetgeen wat is bepaald in rechtsoverweging 61 van het arrest Antitrust.
Wijziging maximale waarde
Hoewel de verwijzende Deense rechter niet vroeg of die maximale waarde tijdens de uitvoering van de raamovereenkomst nog voor wijziging vatbaar is, heeft het Hof zich hier wel over gebogen. Het Hof stelt in rechtsoverweging 70 dat de maximale waarde van de raamovereenkomst alleen mag worden aangepast tijdens de uitvoering hiervan, als er geen sprake is van een wezenlijk wijziging en mits de opdrachtnemer hiervoor akkoord geeft. Dit is overeenkomstig met de regels uit artikel 33 lid 2 en artikel 72 van Richtlijn 2014/24.
Decentrale relevantie
De uitspraak benadrukt dat artikel 49 van Richtlijn 2014/24 in samenhang met artikel 33 en artikel 18 lid 1 van die richtlijn moet worden gelezen. Hierdoor moet artikel 49 zo worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht voor een raamovereenkomst de volgende informatie moet vermelden:
- de geraamde hoeveelheid
- de geraamde waarde
- de maximumhoeveelheid en
- de maximumwaarde.
Ook decentrale overheden hebben zich hier aan te houden wanneer zij aanbesteden. De uitspraak bevestigt bovendien het eerder gewezen Antitrust-arrest. Hierin bepaalde het Hof de regels voor het aankondigen van de maximale hoeveelheid van een raamovereenkomst. Een raamovereenkomst heeft bij het bereiken van die maximumhoeveelheid of -waarde immers geen effect meer en is dan uitgewerkt. Wanneer decentrale overheden vervolgens toch nog een opdracht gunnen binnen de raamovereenkomst waarvan de vooraf bepaalde maximumhoeveelheid of -waarde is bereikt, dan zal die opdracht onrechtmatig zijn.
