Introductie
Het geding speelt tussen Advania Sverige AB, een Zweeds IT-bedrijf, en Kammarkollegiet, een Zweeds agentschap dat juridische, financiële en administratieve diensten levert aan andere overheden enerzijds en Dustin Sverige AB, een andere Zweedse IT-onderneming, anderzijds. Deze zaak speelt bij het Hof van Justitie van de EU. Het Hof gaat in op de opvolging van een leverancier in een raamovereenkomst na faillissement door een ander bedrijf. Hierbij wordt een overeenkomst voor de levering van producten overgedragen, maar verder worden er bijna geen andere zaken tussen de bedrijven overgedragen, zoals activa of personeelsleden. De centrale vraag die hieruit voortvloeit is of er in die situatie sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht en er daarom opnieuw moet worden aanbesteed, of niet.
Zaak
HvJ EU 3 februari 2022, C-461/20, ECLI:EU:C:2022:72 (Advania Sverige AB & Kammarkollegiet)
Beleidsdossier en thematiek
Feiten
Kammarkollegiet, het Zweedse nationaal agentschap dat juridische, financiële en administratieve diensten verleent aan andere Zweedse overheidsinstanties, heeft vier raamovereenkomsten voor de aanschaf van computers afgesloten. Deze zijn gegund in het kader van een niet-openbare procedure. Aan twee bedrijven, Misco en Dustin, werden raamovereenkomsten geboden voor respectievelijk vier en twee terreinen. Een derde bedrijf, Advania, werd in eerste instantie geselecteerd maar werd niet uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.
Enige tijd later heeft Misco Kammarkollegiet om toestemming verzocht voor de overdracht aan Advania van de vier raamovereenkomsten die aan haar gegund zijn. Enkele dagen daarna ging Misco failliet, waarna de curator van Misco een overeenkomst sloot met Advania, waarbij deze raamovereenkomsten aan Advania werden overgedragen. Dustin verzocht toen de Zweedse bestuursrechter om de raamovereenkomsten tussen Kammarkollegiet en Advania te vernietigen. Dit verzoek werd afgewezen door de rechter, die oordeelde dat hier sprake was van een rechtsopvolging die het gevolg was van het faillissement van Misco. Verder oordeelde de rechter dat er aan alle voorwaarden voldaan was van de (Zweedse implementatie van) artikel 72 lid 1 sub d ii van de Aanbestedingsrichtlijn, Richtlijn 2014/24. Die bepaling staat toe dat een opdracht wordt gewijzigd zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden doorlopen, als een nieuwe aannemer de oorspronkelijke aannemer vervangt. Dit moet dan gebeurd zijn als gevolg van rechtsopvolging ten gevolge van herstructurering in de zin van artikel 72. De bestuursrechter in tweede aanleg verklaarde de vier raamovereenkomsten nietig omdat het failliete Misco behalve de rechten en plichten van de raamovereenkomsten nagenoeg geen andere activiteiten, onderaannemers, klanten of werknemers overdroeg aan Advania.
Bij de hoogste bestuursrechter voeren Kammarkollegiet en Advania aan dat wel aan de vereisten van artikel 72 lid 1 sub d ii van de Aanbestedingsrichtlijn is voldaan. Op basis van de tekst daarvan is het niet nodig dat er, behalve de raamovereenkomst, ook andere activiteiten worden overgedragen en is vooral van belang of de nieuwe aannemer de betrokken raamovereenkomst kan uitvoeren in overeenstemming met de initiële vereisten en voorwaarden. Dustin, daarentegen, voert aan dat dit artikel gericht is op situaties waarin de oude onderneming zijn gehele bedrijfstak die de opdracht uitvoerde overdraagt aan een nieuw bedrijf. De overdracht van opdrachten of raamovereenkomsten is hierin slechts bijzaak en een situatie als deze, waarin juist alleen een raamovereenkomst wordt overgedragen, zou dus niet gedekt worden door dit artikel. Een andere interpretatie zou volgens Dustin leiden tot mogelijke handel in opdrachten of raamovereenkomsten.
Rechtsvragen
De Högsta förvaltningsdomstol (de hoogste Zweedse bestuursrechter en verwijzende rechter) benoemt dat in dit geval de nieuwe aannemer uit een raamovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten heeft overgenomen nadat de voorgaande aannemer failliet is verklaard. De overeenkomst tot levering van computerapparatuur is uit de activa overgedragen. De verwijzende rechter wil nu weten of onder deze omstandigheden de nieuwe aannemer geacht moet worden in de positie van de voorgaande onderneming te zijn getreden, in de zin van artikel 72 lid 1 sub d ii van Richtlijn 2014/24. Hierbij wijst deze er op dat overweging 110 van Richtlijn 2014/24 stelt dat de inschrijver aan wie de opdracht is gegund niet vervangen mag worden zonder nieuwe mededingingsstelling, maar dat deze inschrijver wel gedurende de uitvoering van de opdracht structurele veranderingen moet kunnen ondergaan, waaronder insolventie. Dit hoeft niet zonder meer tot een nieuwe aanbestedingsprocedure te leiden.
Kernpunt van de vraag is wat er wordt bedoeld met de passage ‘rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolg van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie’ in artikel 72 lid 1 sub d ii van de Richtlijn 2014/24.
Uitspraak van het Hof van Justitie
Wezenlijke wijziging
Het Hof van Justitie van de EU (Hof) begint zijn arrest met het algemene leerstuk van de wezenlijke wijziging uit artikel 72 van Richtlijn 2014/24. Uit lid 5 van die bepaling blijkt dat, bij een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd van de gunning, er opnieuw een aanbestedingsprocedure nodig is. Lid 4 bepaalt dat een wijziging onder meer wezenlijk is als er een nieuwe aannemer in de plaats komt van de eerste aannemer aan wie de opdracht is gegund; dat blijkt uit lid 4 sub d. In beginsel moet er bij wisseling van aannemer dus opnieuw worden aanbesteed, maar hierop bestaan uitzonderingen. Lid 1 sub d bepaalt dat een aannemer wel vervangen mag worden onder bepaalde omstandigheden. Een van die omstandigheden is ‘rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel (…) ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie’. De overnemende aannemer moet dan wel voldoen aan de al vastgelegde criteria voor kwalitatieve selectie en had hier dus voor moeten kunnen kwalificeren als deze zich initieel had ingeschreven voor de aanbesteding. Lid 1 is dus de uitzondering op lid 4 en 5. Uitzonderingen moeten volgens het Hof in de hoofdregel nauw geïnterpreteerd worden.
Uit het eerdere arrest Pressetext Nachrichteagentur (EU:C:2008:351) blijkt dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling mededinging vereisen in omstandigheden waarin er een wezenlijke wijziging plaatsvindt in een overeenkomst. Daarnaast bepaalde het Hof in dat arrest dat een situatie waarin een opdracht wordt overgenomen van de oorspronkelijke aannemer door een vennootschap waarin de oorspronkelijke aannemer enig aandeelhouder is, niet geldt als het (opnieuw) plaatsen van een overheidsopdracht. Zoals het Hof in het onderhavige arrest aanhaalt, volgt hieruit dat interne herstructurering van de aanvankelijke aannemer geen wezenlijke wijziging vormt.
Rechtsopvolging
In de huidige situatie neemt Advania alleen rechten en plichten over die uit de raamovereenkomst voortkwamen. Het Hof brengt hierover in herinnering dat de rechtsopvolging bedoeld in artikel 72 kan inhouden dat activa slechts gedeeltelijk worden overgedragen en dus ook dat alleen een raamovereenkomst of overheidsopdracht aan de nieuwe onderneming wordt overgedragen. Artikel 72 verbiedt verder in het algemeen dat deze bepaling wordt toegepast om de aanbestedingsregels te omzeilen, waardoor het volgens het Hof niet nodig is om te eisen dat er meer wordt overgedragen dan alleen, in dit geval, een raamovereenkomst. Voorwaarde blijft wel dat de nieuwe onderneming de aanvankelijk vastgestelde kwalitatieve selectiecriteria vervult.
Insolventie
Een van de omstandigheden waaronder volgens artikel 72 een herstructurering als bedoeld in die bepaling kan plaatsvinden, is insolventie. Het Hof laat zich vervolgens uit over de vraag of hiermee bedoeld wordt dat de nieuwe aannemer de activiteiten overneemt die vallen onder de betreffende raamovereenkomst. Insolventie kan de ontbinding van het betreffende bedrijf tot gevolg hebben. In dat geval worden de activiteiten van dit bedrijf niet voortgezet, in tegenstelling tot de andere vormen van herstructurering die in artikel 72 zijn benoemd. Volgens het Hof moet insolventie in dit geval niet slechts geïnterpreteerd worden als een situatie waarin de activiteiten van de eerste aannemer deels of geheel worden voortgezet. Dat blijkt volgens het Hof noch uit artikel 72 noch uit overweging 110 van dezelfde Richtlijn. Als men insolventie uitsluitend zou interpreteren als gevallen waarin de activiteiten van de eerste aannemer ten minste gedeeltelijk worden voortgezet, en niet ruimer, dan zou hiermee het nuttig effect van deze bepaling verloren gaan.
Uit dit alles volgt dat onder ‘insolventie’ ook faillissement valt dat tot de liquidatie van de onderneming leidt, waarna slechts delen van de onderneming worden voortgezet. Deze uitleg volgt de gebruikelijke betekenis van het woord ‘insolventie’. Het voornoemde arrest Pressetext Nachrichgeagentur stelt verder dat interne herstructurering van de eerste opdrachtuitvoerder in eerste instantie geen wezenlijke wijziging in hoeft te houden. Ten slotte komt deze uitleg ook overeen met de bedoeling van de uitzonderingen op de (her-)aanbestedingsplicht in artikel 72, namelijk soepelheid in de regels om op ongebruikelijke situaties zoals deze te reageren.
In conclusie stelt het Hof dat artikel 72 van toepassing is op situaties als de onderhavige, waarin een failliete aannemer louter de rechten en plichten die voortvloeien uit een raamovereenkomst doorgeeft aan een opvolgende aannemer. Deze laatste partij is dan onder gedeeltelijke titel in de plek getreden van de opdrachtnemer aan wie de overheidsopdracht in eerste instantie was gegund en dit faillissement wordt gezien als een herstructurering in de zin van artikel 72.
Decentrale relevantie
Dit arrest is van belang voor decentrale overheden die zich, net als Kammarkollegiet in dit arrest, bevinden in de situatie dat zij een opdracht hebben gegund aan een bedrijf dat failliet gaat en de raamovereenkomst overdraagt aan de opvolger. Als dat gebeurt, hoeft de decentrale overheid niet opnieuw de opdracht aan te besteden als deze overgenomen wordt door een andere onderneming, ook al is dit volgens artikel 72 lid 4 sub d normaal gesproken een wijziging. De uitzondering van lid 1 sub d ii van dat artikel gaat immers op in het geval van faillissement gevolgd door liquidatie. Dit valt namelijk onder de term ‘insolventie’ zoals genoemd in lid 1 sub d ii van artikel 72.
Er is sprake van rechtsopvolging, ook al neemt de nieuwe onderneming alleen de rechten en plichten voortkomend uit de raamovereenkomst over. Wel is nodig dat er geen sprake is van een bewuste poging de aanbestedingsregels te omzeilen en dat de nieuwe onderneming ook aan de criteria voor kwalitatieve selectie voldoet. Dat laatste geeft nog een toetsmoment aan decentrale overheden: zij hoeven de vervulling van de opdracht niet klakkeloos te accepteren, maar kunnen zich ervan verzekeren dat die ook voldoet aan de eisen die daar initieel aan gesteld zijn, bij de oorspronkelijke aanbesteding van de opdracht.
.
