Valt het door een decentrale overheid aanbieden van reclamemogelijkheden aan ondernemingen onder de reikwijdte van het EU-recht? Denk hierbij aan het verhuren van lichtmasten met reclamemogelijkheden of het plaatsen van reclamezuilen in de openbare ruimte (bijvoorbeeld gecombineerd met de plaatsing van openbare infrastructuur, zoals bushokjes en abri’s). Hoe verhoudt dit zich tot bijvoorbeeld het Europese aanbestedingsrecht en mededingingsrecht?
Antwoord:
Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.
Strijdigheid met primaire EU-recht
Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.
Aanbestedingsregels
De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.
Concessie voor diensten
Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).
Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen hier een uitspraak over van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.
Mededingingsregels
De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.
Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een besluit van de NMa uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.
Dienstenrichtlijn
Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.
Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:
- een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
- er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en;
- het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).
Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ maar ook bijvoorbeeld het doelmatige gebruik van de publieke ruimte. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.
Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.
In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.
Meer informatie:
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
