Een concessie houdt in dat een ondernemer het exclusieve recht krijgt om een bepaalde activiteit te verrichten. Hiermee worden andere ondernemers uitgesloten van het verrichten van die activiteit.
Decentrale overheden kunnen bij opdrachtverlening te maken krijgen met concessies voor (openbare) werken en voor diensten (concessierichtlijn 2014/23 en deel 2a van de Aanbestedingswet 2012). Bij concessieovereenkomsten vergeven decentrale overheden een opdracht aan concessiehouder(s), waarbij er een exclusief exploitatierecht op het te realiseren werk of dienst aan laatstgenoemden wordt gegeven. Concessies zijn dus samenwerkingsverbanden tussen de publieke sector en particuliere bedrijven. De particuliere bedrijven zullen in dit verband uitsluitend infrastructuur exploiteren, onderhouden en ontwikkelen. Voorbeelden hiervan zijn havens, waterdistributie en tolwegen.
Wat is het verschil tussen een concessie en een overheidsopdracht?
Het verschil met een klassieke overheidsopdracht is dat de concessieopdracht vergezeld gaat van het vergeven van een exploitatierecht. Er is dus niet alleen sprake van verlening van een overheidsopdracht, bijvoorbeeld voor het opleveren van een bouwwerk. Dit exploitatierecht wil zeggen dat een marktpartij het exclusieve recht geniet om dat bouwwerk voor eigen gewin te exploiteren. Andere voorbeelden zijn de exploitatie van zwembaden, afvalverwerking of vervoersconcessies.
Richtlijn 2014/23 inzake concessieovereenkomsten
Concessies hebben enkele specifieke kenmerken in vergelijking met een ‘klassieke’ overheidsopdracht. Deze kenmerken rechtvaardigen een speciale en flexibele reeks regels voor hun gunning. Daarom is er voor concessies een speciale richtlijn in het leven geroepen. Richtlijn 2014/23 helpt om onderscheid te maken tussen de regels die van toepassing zijn op concessies en de meer gedetailleerde regels die van toepassing zijn op (klassieke) overheidsopdrachten. De regels voorzien echter niet in een specifieke procedure voor gunning van concessies. Dat betekent dat decentrale overheden zelf de toepasselijke procedures voor de gunning van concessies vast moeten stellen. Hierbij dienen zij de algemene regels voor selectie van partijen en gunning van de opdracht in acht te nemen.
Exploitatierisico
Het operationeel exploitatierisico (artikel 5 lid 1 Richtlijn 2014/23) is een essentieel begrip bij concessies. Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, impliceert namelijk altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard. Dit risico omvat de mogelijkheid dat de concessiehouder de gedane investeringen en de kosten die gepaard gaan met de exploitatie, niet zal terugverdienen. Ook niet onder normale exploitatieomstandigheden. Zij zijn dus aan alle grillen van de markt overgeleverd.
Concessieovereenkomsten voor werken
Een concessieovereenkomst voor werken is in principe een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, maar kent één belangrijk onderscheid. De tegenprestatie bestaat bij een concessieovereenkomst namelijk ofwel uit het recht om het betreffende werk te exploiteren, dan wel uit een dergelijk exploitatierecht en daarnaast een betaling (artikel 5 lid 1 sub a Richtlijn 2014/23).
Een voorbeeld van een concessie voor werken is een decentrale overheid die aan een partij een opdracht verleent om een parkeergarage te bouwen en te exploiteren. De verlening van het recht om het werk te exploiteren vormt een tegenprestatie voor de bouw van de garage.
Voor meer informatie over een concessieovereenkomst voor werken kunt u deze praktijkvraag lezen.
Concessieovereenkomsten voor diensten
Een concessieovereenkomst voor diensten is, op zijn beurt, een overeenkomst met in principe dezelfde kenmerken als overheidsopdrachten voor diensten. Hier bestaat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten ofwel uit het recht om de betreffende diensten te exploiteren, dan wel uit een dergelijk exploitatierecht en daarnaast een betaling (artikel 5 lid 1 sub b Richtlijn 2014/23).
Een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten is een decentrale overheid die aan een partij een opdracht verleend om een afvalverwerkingsdienst op te zetten en te exploiteren. Ook het opzetten en exploiteren van reclamediensten op openbaar terrein of met openbare middelen zoals reclameborden langs de weg is een voorbeeld van een concessie voor diensten.
Voor meer informatie over een concessieovereenkomst voor diensten kunt u deze praktijkvraag lezen.
Artikel 10 van Richtlijn 2014/23 geeft een opsomming van dienstenconcessies die niet onder toepassing van de richtlijn vallen, zoals:
- Concessies voor diensten die op basis van een uitsluitend recht zijn gegund aan een aanbestedende dienst of samenwerkingsverband daarvan;
- Concessies voor luchtvervoersdiensten in de zin van Verordening 1008/2008 en openbaar personenvervoer in de zin van de PSO-verordening;
- Concessies die de aanbestedende dienst verplicht is te gunnen volgens andere procedures van de Richtlijn of waarin is voorzien door een internationale overeenkomst, regeling of organisatie;
- Concessies op het gebied van defensie en veiligheid;
- Dienstenconcessies voor verwerving of huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken, mediadiensten en radio-omroepdiensten, arbitrage en bemiddeling, rechtskundige diensten, financiële diensten, leningen, civiele bescherming en verdediging en politieke campagnediensten;
- Concessies voor het exploiteren (aanbieden) van loterijen.
Wat valt er niet onder een concessieovereenkomst?
Er zijn ook zaken die niet onder het begrip ‘concessieovereenkomst’ vallen. Denk hierbij aan:
- De enkele verlening van subsidies met de plicht om een bepaalde prestatie te leveren;
- Bepaalde machtigingen of vergunningen waarbij een overheid de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt;
- Bepaalde overeenkomsten met betrekking tot de exploitatie van publieke domeinen;
- Overeenkomsten waarbij doorgangsrechten worden verleend, die gepaard gaan met het gebruik van publiek onroerend goed voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste lijnen of netten;
- Overeenkomsten die geen betaling aan de ondernemer met zich brengen en waarbij de ondernemer wordt beloond op basis van gereguleerde tarieven.
Artikel 11 van Richtlijn 2014/23 geeft ook nog uitzonderingsgronden voor openbare communicatienetten en elektronische communicatiediensten en concessies in de watersector (de verzorging en belevering van drinkwater en de afvoer en zuivering van afvalwater).
Gelijke behandeling en transparantie
Voor concessieovereenkomsten met een drempelwaarde die hoger is dan € 5.382.000,- (exclusief btw) gelden de voorschriften van Richtlijn 2014/23. Dat houdt in dat deze concessieovereenkomsten moeten voldoen aan de eisen die de richtlijn voorschrijft voor transparantie, eerlijkheid, toegang tot en rechtszekerheid bij de gunning. Bedoeling is dat dit leidt tot betere investeringskansen en bijdraagt aan diensten en werken van betere kwaliteit.
De richtlijn bevat geen opsomming van mogelijk of verplicht te volgen aanbestedingsprocedures voor dienstenconcessies. Om gelijke behandeling en transparantie gedurende het gunningsproces zeker te stellen, voorziet de richtlijn wel in een aantal basale waarborgen waaraan decentrale overheden zich moeten houden. Dit zijn:
- De plicht tot voorafgaande aankondiging;
- Het hanteren van een termijn voor inschrijvingen;
- Aankondiging van de gunning van de concessieovereenkomst.
Procedurele waarborgen
Richtlijn 2014/23 bevat een aantal procedurele waarborgen die bij de gunning van concessies in acht genomen moeten worden. Er zijn voorschriften over:
- Technische en functionele eisen van de concessieopdracht moeten worden opgenomen in de concessiedocumenten (artikel 36). Een voorbeeld is de eis dat een dienst rolstoeltoegankelijk moet zijn;
- Wijziging en beëindiging van concessies gedurende de looptijd (artikel 43);
- Bekendmaking van concessies vanaf bepaalde drempelwaarden (artikel 8): voor zowel werken als dienstenconcessies geldt een drempelwaarde van € 5.382.000,- (excl. btw). Van concessies met een waarde hierboven, moet verplicht een aankondiging worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU;
- Toepassing van de Concessierichtlijn bij sociale en andere specifieke diensten (artikel 19);
- Het verstrekken van minimuminformatie aan inschrijvers (artikel 31);
- De duur van concessies en de te hanteren termijnen (artikel 18);
- Selectie en uitsluiting bij gunning van concessies (artikel 38 e.v.);
- Gunningscriteria bij concessies (artikel 4.1 ev.).
Concessies en openbaar vervoer
Decentrale overheden hebben regelmatig vragen over concessies voor het verzorgen van openbaar vervoer. Gemeenten krijgen namelijk vaak te maken met het aanbesteden van het openbaar vervoer binnen hun grondgebied; daarvoor geldt in principe een aanbestedingsplicht. Gunning verloopt meestal in de vorm van een concessieovereenkomst, die vaak simpelweg ‘concessie’ of ‘OV-concessie’ wordt genoemd. Op onze pagina Concessies openbaar vervoer kunt u meer informatie vinden over dit onderwerp. Ook heeft Europa decentraal een praktijkvraag geschreven over het aanbesteden van openbaar (bus)vervoer.
