Onder Europese regelgeving mogen ondernemingen geen misbruik maken van hun machtspositie. Dit geldt ook voor (decentrale) overheden wanneer zij als onderneming op de markt optreden. Op deze pagina vindt u meer informatie over het misbruikverbod onder artikel 102 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie (VWEU).
Voorwaarden
Onder het misbruikverbod zijn er verschillende voorwaarden die moeten worden getoetst om vast te stellen of er sprake is van misbruik van machtspositie. Zo moet er sprake zijn van:
- Een onderneming;
- De onderneming moet dominant zijn op de relevante markt;
- De onderneming moet deze dominante positie misbruiken;
- Misbruik moet plaatsvinden binnen de interne markt of een wezenlijk deel daarvan en invloed hebben op de handel tussen lidstaten.
Deze vier voorwaarden zullen hieronder worden besproken.
Onderneming
Het begrip ‘onderneming’ onder artikel 102 VWEU komt overeen met dezelfde term in het staatssteunrecht. Het moet dus gaan om een entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Daarnaast is bepaald dat onder economische activiteit het aanbieden van goederen of diensten op de markt valt.
Typische overheidstaken zijn geen economische activiteiten en vallen daarmee niet onder de mededingingsregels. Wanneer (decentrale) overheden en overheidsbedrijven wel economische activiteiten verrichten, dan moeten zij zich in beginsel aan gedragsregels onder de Wet M&O houden.
Machtspositie
Ondernemingen met een machtpositie op een markt hebben een speciale verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging. Om een machtspositie vast te kunnen stellen moet de relevante markt worden bepaald.
Wanneer een onderneming of een (decentrale) overheid een marktaandeel heeft van 50% of meer, kan worden aangenomen dat er sprake is van een machtspositie. Onder de 40% is dit bijna nooit het geval. Ook speelt het marktaandeel van een onderneming dat onderdeel is van een conglomeraat een rol bij de beoordeling of er sprake is van een machtspositie.
Misbruik
Een machtspositie is op zichzelf niet problematisch, maar alleen als een onderneming hier misbruik van maakt. Er is met name sprake van misbruik wanneer:
- de machtspositie wordt uitgebuit voor eigen gewin;
- de machtspositie wordt gebruikt om concurrenten van de markt uit te sluiten (bijvoorbeeld door hogere of juist veel lagere prijzen te rekenen).
Misbruik kan op verschillende manieren plaatsvinden. Zo kan misbruik prijs gerelateerd zijn, bijvoorbeeld door prijsdiscriminatie, of het gebruik van kortingen of roofprijzen, maar ook niet-prijs gerelateerd zijn. Voorbeelden hiervan zijn het weigeren te leveren of exclusieve handelsovereenkomsten.
Misbruik kan ook ontstaan aan de vraagkant. Dit is voor decentrale overheden belangrijk, omdat zij vaak de enige of grootste afnemer bij een bedrijf zijn. Een risico op misbruik ontstaat als de overheid producten of diensten afneemt, die bestemd zijn voor een economische activiteit. Als de afname bedoeld is voor een overheidstaak, is er geen sprake van misbruik (zie zaak FENIN).
Invloed op de handel tussen lidstaten
Artikel 102 VWEU is alleen van toepassing wanneer misbruik van een machtspositie plaatsvindt binnen de interne markt of een substantieel deel ervan en de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Dit wordt door het Hof ruim uitgelegd, potentiële invloed is voldoende. Op lokale machtsposities is nationaal recht van toepassing.
DAEB
Voert de onderneming die haar machtspositie misbruikt een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) uit, dan is deze overtreding mogelijk wel gerechtvaardigd. Meer informatie hierover leest u op de pagina mededinging en DAEB.
Exclusieve rechten
Wanneer de overheid een onderneming een exclusief recht geeft, komt het vaak voor dat de betreffende onderneming een machtspositie verwerft. Dit is vastgelegd in artikel 106 VWEU. In deze gevallen is het van belang dat deze machtspositie niet wordt misbruikt. De overheid moet hier zorg voor dragen, door deze onderneming geen gelegenheid te geven om misbruik te maken van haar machtspositie.
Bij de verlening van exclusieve en bijzondere rechten moeten de staatssteun– en aanbestedingsregels in acht worden genomen.
Decentrale overheden die als onderneming op de markt treden, mogen geen misbruik maken van een machtspositie (art. 102 VWEU). Het is daarbij van belang om te onderzoeken wat de relevante markt is. Daarnaast geldt een aantal voorwaarden waaraan moet worden voldaan om onder het misbruikverbod te vallen.
