Onze gemeente vindt het belangrijk dat de werknemers van bedrijven die wij inhuren bij een aanbesteding een leefbaar loon verdienen. Om deze reden willen we eisen van de opdrachtnemer dat deze een loon van ten minste €14,- per uur uitkeert aan zijn werknemers. Dit ligt boven het wettelijk minimumloon voor de betreffende sector. Is dit mogelijk?
Antwoord in het kort
Hoewel het een politiek gevoelig onderwerp is, is het juridisch gezien mogelijk om te eisen dat de opdrachtnemer een loon uitkeert aan diens werknemers dat boven het wettelijk minimumloon ligt. Hieraan zijn wel strikte voorwaarden verbonden. Zo kunnen looneisen bovenop het wettelijk minimum alleen meegenomen worden als subgunningscriterium en niet als uitsluitingsgrond en moet dit gemotiveerd en gerechtvaardigd kunnen worden.
Minimumlooneisen in een aanbestedingsprocedure
Het stellen van looneisen in aanbestedingsprocedures is geen nieuw discussiepunt binnen de EU. Het Hof van justitie van de EU (Hierna: het Hof) heeft eerder drie belangrijke uitspraken gedaan over het hanteren van een minimumloon in aanbestedingsprocedures:
HvJ EU 3 april 2008, zaak C-346/06, Dirk Rüffert v. Land Niedersachsen.
HvJ EU 18 september 2014, zaak C-549/13, Bundesdruckerei GmbH v. Stadt Dortmund.
HvJ EU 17 november 2015, zaak C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG v. Stadt Landau in der Pfalz.
Uit deze zaken blijkt dat het mogelijk is om minimumlooneisen te hanteren in aanbestedingsprocedures in het geval dat dit minimum is vastgelegd in de wet of in een CAO. Hierop zijn echter strenge voorwaarden van toepassing. In beginsel is het namelijk in strijd met artikel 56 VWEU (vrijheid van dienstverrichting) om te eisen dat de dienstverrichter het minimumloon betaalt dat geldt in het land van ontvangst, tenzij dit gerechtvaardigd kan worden door de aanbestedende dienst (Regiopost, r.o. 69).
Met betrekking tot de rechtvaardiging kan in beginsel een beroep gedaan worden op het doel de werknemers te beschermen (Bundesdruckerei, r.o. 31). Door te eisen dat een opdrachtnemer het minimumloon van de lidstaat van de aanbestedende dienst betaalt, worden de werknemers van de betreffende opdrachtnemer beschermd tegen onleefbare lonen. Daarnaast biedt dit ook bescherming met betrekking tot de concurrentiepositie van lokale bedrijven (Bundesdruckerei, r.o. 34-36). Om het uitkeren van het minimumloon van het land van de aanbestedende dienst als selectiecriterium te handhaven moet er echter wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan:
- Het gehanteerde minimumloon moet vastgelegd zijn in de wet of in een bindend CAO en van algemene toepassing zijn (Regiopost, r.o. 73-77). Deze mag wel per sector verschillen (Sähköalojen Ammattiliitto, r.o. 43-44).
- Een minimumloonseis van het land van de aanbestedende dienst mag alleen geëist worden indien de opdracht in het betreffende land wordt uitgevoerd. Indien de gehele opdracht in een andere lidstaat wordt uitgevoerd kunnen hier geen looneisen aan worden verbonden (Bundesdruckerei, r.o. 36).
- Er kunnen alleen minimumlooneisen gesteld worden voor de werknemers die daadwerkelijk betrokken zijn bij de overheidsopdracht en deze in het land van de aanbestedende dienst uitvoeren. Er mag niet geëist worden dat alle werknemers van het bedrijf van de opdrachtnemer dit minimumloon ontvangen (Rüffert, r.o. 40).
- Indien het gaat om gedetacheerde werknemers moet het geëiste minimumloon voldoen aan de eisen van de Detacheringsrichtlijn en de Richtlijn minimumloon.
Looneisen boven het wettelijk minimum
Tot dusver zijn er nog geen uitspraken van het Hof met betrekking tot het eisen van een loon dat boven het wettelijk minimumloon ligt. Echter zijn er wel aanwijzingen dat hier mogelijkheden voor zijn. Een belangrijke aanwijzing is bijvoorbeeld dat de Europese Commissie dit heeft opgenomen als ‘best practice’ in een recent rapport over de sociale impact van aanbesteding (pagina 111). Ook Advocaat-Generaal Mengozzi wijst er in een conclusie op dat, ten behoeven van het realiseren van het nuttig effect van de mogelijkheid tot maatschappelijk verantwoord aanbesteden, het mogelijk moet zijn voor aanbestedende diensten om hier ook daadwerkelijk maatregelen voor te treffen, en dat loon hier een belangrijke factor in is (Conclusie Regiopost, r.o. 71-73).
Het is echter niet duidelijk of een looneis die boven het wettelijk minimumloon ligt als uitsluitingscriterium kan worden gehanteerd. Op basis van het Regiopost arrest moet geconcludeerd worden dat dit wel mogelijk is indien er een wettelijke regeling van bindende en collectieve aard is en in de aanbestedingsprocedure wordt geëist dat die wordt nagekomen. Dit is niet het geval indien er een hoger salaris geëist wordt dan de betrokken wettelijke regeling of de bindende CAO-regeling voorschrijft voorschrijft. Dit sluit echter niet uit dat een loon boven het geldende minimum wel als subgunningscriterium gehanteerd kan worden. Ook dan geldt dat dit gerechtvaardigd moet worden uit oogpunt van artikel 56 VWEU.
In het kader van maatschappelijk verantwoord aanbesteden kunnen ‘sociale criteria’ worden opgenomen in de aanbestedingsprocedure. In principe kan dit in alle fasen van de procedure, maar gezien de eerdere uitspraken van het Hof kan dit voor looneisen boven het wettelijk minimumloon enkel in de gunningsfase. Dit houdt in dat inschrijvers niet bij voorbaat uitgesloten kunnen worden van de aanbesteding op basis van het niet bieden van de looneis. In plaats daarvan krijgen inschrijvers punten toegekend indien zij hieraan voldoen. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen hoeveel waarde zij hechten aan dit sociale criterium ten opzichte van de andere gunningscriteria, en of zij dit doorslaggevend willen maken.
Hierbij moet gebruik gemaakt worden van de aanbestedingsmethodes ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’ of ‘laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit’. Alleen daarbij kunnen sociale gunningscriteria worden toegepast.
Voorwaarden hiervoor zijn dat de (sub-)gunningscriteria volgens artikel 2.80 Aw 2012:
- verbonden zijn met het voorwerp van het contract;
- geen onbeperkte keuzevrijheid toekennen aan de aanbestedende dienst;
- uitdrukkelijk worden vermeld in de aankondiging van het contract en de inschrijvingsdocumenten;
- overeenstemmen met de fundamentele beginselen van het Unierecht.
Voor het hanteren van een looneis is het van groot belang dat gemotiveerd kan worden waarom er gevraagd wordt om een loonnorm boven het wettelijk verplichte minimumloon aangezien dit in beginsel in strijd is met het unierecht. Zeker indien er een absoluut getal genoemd wordt (zoals hier €14,- per uur) moet verklaard kunnen worden waarom juist dit gevraagd wordt. Die rechtvaardiging kan gevonden worden in het betalen van een ‘leefbaar loon’ voor de werknemer in de lidstaat van de aanbestedende dienst, indien kan worden uitgelegd waarom het minimum hiervoor €14,- per uur is.
Politieke gevoeligheid
Op basis van bovenstaande zijn er dus opties om een looneis boven het minimumloon te hanteren. Dit is echter een strikt juridisch antwoord. Op politiek-bestuurlijk niveau is hier namelijk onenigheid over. Demissionair Minister van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stelt namelijk dat dit soort eisen niet te verenigen zijn met het aanbestedingsrecht omdat dit niet proportioneel zou zijn vanwege de extra kosten die hogere lonen met zich meebrengen voor bedrijven. Daarentegen zijn een aantal gemeenten wel actief bezig met het hanteren van sociale criteria die de loonhoogte betreffen. Ook de eerder genoemde inventarisatie van de Europese Commissie suggereert dat het wel mogelijk is om een ‘leefbaar loon’ te eisen in een aanbestedingsprocedure, indien dit is als subgunningscriterium.
Conclusie
Juridisch genomen zijn er mogelijkheden ten aanzien van het stellen van looneisen in een aanbestedingsprocedure die hoger zijn dan het wettelijk minimumloon. Op basis van uitspraken van het Hof inzake wettelijke minima en de best practices die geïnventariseerd zijn door de Europese Commissie over maatschappelijk verantwoord inkopen kan dit als subgunningscriterium worden gehanteerd in de gunningsfase. Het is echter geen uitgemaakte zaak: er kleven dus vooralsnog wel risico’s aan het eisen van een loon boven het ter zake geldende minimumloonpeil in een aanbestedingsprocedure.
Meer informatie
Public Procurement, Social Policy and Minimum Wage Regulation for Posted Workers:
Towards a More Balanced Socio-Economic Integration Process?, Clemens Kaupa, European Papers
Minimum Wage between Public Procurement and Posted Workers: Anything New after the RegioPost Case?, Francesco Costamagna, European Law Review
Sociale criteria, Kenniscentrum Europa Decentraal
Uitwerking van de motie van het lid Kathmann over een minimumsalaris van €14 per uur als voorwaarde bij gemeentelijke aanbestedingen (Kamerstuk 29544-1097), Minister van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
The social impact of public procurement, Rapport Europese Commissie
HvJ EU 3 april 2008, zaak C-346/06, Dirk Rüffert v. Land Niedersachsen
HvJ EU 18 september 2014, zaak C-549/13, Bundesdruckerei GmbH v. Stadt Dortmund
HvJ EU 17 november 2015, zaak C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG v. Stadt Landau in der Pfalz
