Introductie
Het Europese Hof van Justitie beantwoordde in deze zaak twee vragen van de Belgische rechter over artikel 57 Richtlijn 2014/24. Op grond van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24 mag een ondernemer bewijzen dat, ondanks een toepasselijke uitsluitingsgrond, de corrigerende maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Het Europese Hof schept in dit arrest meer duidelijkheid over de toepassing van dit artikel en gaat daarnaast ook in op de rechtstreekse werking van dit artikel.
Zaak
HvJ EU 14 januari 2021, C‑387/19, ECLI:EU:C:2021:13 (RTS infra BVBA en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel/Vlaams Gewest)
Beleidsdossier en thematiek
Feiten
In deze zaak bestond een geding tussen de ondernemingen RTS infra BVBA en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA en het Vlaams gewest over het besluit van het Vlaams gewest om de twee ondernemingen uit te sluiten van een openbare aanbestedingsprocedure. De twee ondernemingen hadden beide een offerte ingediend voor een openbare aanbesteding van de afdeling Wegen en Verkeer Oost-Vlaanderen van het Agentschap Wegen en Verkeer van het Vlaamse Gewest (aanbestedende dienst). In deze aankondiging werd verwezen naar de uitsluitingsgronden van het toepasselijke Belgische recht (het koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren) waaronder de grond “ernstige beroepsfouten”.
Het Vlaams Gewest besloot om de twee betreffende ondernemingen uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Bij de uitvoering van eerdere opdrachten van dezelfde aanbestedende dienst hadden zij “ernstige beroepsfouten” begaan, die betrekking hadden op belangrijke aspecten van de uitvoering en die merendeels waren bestraft. Het Vlaams Gewest was daarom van mening dat door deze ernstige tekortkomingen er twijfel was ontstaan over de bekwaamheid van de twee ondernemingen om de nieuwe opdracht correct uit te voeren.
De twee ondernemingen verzochten de Belgische rechter om nietigverklaring van dit besluit. Zij waren van mening dat ze de mogelijkheid hadden moeten krijgen om aan te tonen dat zij de gevolgen van de eerdere fouten hadden verholpen door passende corrigerende maatregelen te nemen, zoals bepaald in artikel 57 lid 6 Richtlijn 2012/24. De twee ondernemingen geven aan dat dit artikel volgens hen rechtstreekse werking heeft. De aanbestedende dienst betwist dat deze bepaling rechtstreekse werking heeft en noemt daarbij ook dat de inschrijvende partijen de corrigerende maatregelen op eigen initiatief hadden moeten aangeven.
Om de gegrondheid van het ingestelde beroep van de ondernemingen te toetsen, stelde de Belgische rechter twee vragen over de toepassing van artikel 57 Richtlijn 2014/24 aan het Europese Hof van Justitie.
Rechtsvragen
De twee vragen van de Belgische rechter luidden:
- Moet artikel 57 lid 4 sub c en g juncto lid 6 en 7 Richtlijn 2014/24 zo uitgelegd worden dat het zich verzet tegen de toepassing waarbij de ondernemer verplicht wordt om op eigen initiatief het bewijs te leveren van de maatregelen die de ondernemer heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen?
- Zo ja, heeft artikel 57 lid 4 sub c en g juncto lid 6 en 7 Richtlijn 2014/24 rechtstreekse werking?
Uitspraak Hof
Toepassing van artikel 57 Richtlijn 2014/24
In de beantwoording van de eerste vraag noemt het Europese Hof allereerst dat artikel 57 Richtlijn 2014/24 een systeem van corrigerende maatregelen (self-cleaning) invoert die lidstaten bij de omzetting van de Richtlijn in acht moeten nemen. In lid 4 van dat artikel staan een aantal facultatieve uitsluitingsgronden op grond waarvan een aanbestedende dienst een onderneming kan uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. De ondernemer heeft op grond van lid 6 het recht om te bewijzen dat hij maatregelen heeft genomen die voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen en dat, indien toereikend, hij niet op grond van één van de uitsluitingsgronden kan worden uitgesloten van deelname.
Bij de beoordeling van de toepassing van artikel 57 lid 6 van de Richtlijn kijkt het Hof naar de doelstelling van het artikel, de beoordelingsbevoegdheid die een lidstaat heeft bij het vaststellen van de procedurele voorwaarden van deze bepaling en de aanvaarding van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) op het moment van inschrijving. Het Hof stelt vast dat op grond van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24 een ondernemer het bewijs van de corrigerende maatregelen uit eigen beweging kan leveren of op uitdrukkelijk verzoek van de aanbestedende dienst en dat dit kan bij de indiening van het verzoek tot deelname of de inschrijving, maar ook in een later stadium van de aanbestedingsprocedure. Het Hof kijkt vervolgens ook naar de aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid en het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.
De conclusie van het Hof luidt uiteindelijk dat artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24 niet zo toegepast kan worden dat een ondernemer bij de indiening van een verzoek tot deelname of bij zijn inschrijving spontaan het bewijs moet leveren van de corrigerende maatregelen die het heeft genomen om de betrouwbaarheid aan te tonen, wanneer uit de toepasselijke nationale regeling of aanbestedingsstukken geen dergelijke verplichting voortvloeit. Wanneer een dergelijke verplichting duidelijk, nauwkeurig en eenduidig staat vermeld in de toepasselijke nationale regeling en een ondernemer via de aanbestedingsstukken hiervan op de hoogte wordt gebracht, dient een ondernemer wel spontaan het bewijs van de corrigerende maatregelen te leveren.
Rechtstreekse werking
Bij het beantwoorden van de tweede vraag bekijkt het Europese Hof of artikel 57 Richtlijn 2014/24 rechtstreekse werking heeft. In deze zaak speelde deze vraag omdat de wet van 17 juni 2016, waarbij Richtlijn 2014/24 in het Belgische recht is omgezet, pas op 30 juni 2017 in werking is getreden. Dit was na de uiterste datum voor omzetting van deze Richtlijn, namelijk 18 april 2016.
Het Hof benoemt dat als een bepaling uit een richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, het mogelijk is om zich op deze bepaling te beroepen voor een nationale rechterlijke instantie wanneer de lidstaat heeft verzuimd deze richtlijn tijdig om te zetten of wanneer de richtlijn op onjuiste manier is omgezet. Het Hof noemt ook dat lidstaten een zekere beoordelingsmarge hebben bij de vaststelling van de uitvoeringsmaatregelen van een richtlijn. Een bepaling van een richtlijn kan als onvoorwaardelijk en nauwkeurig worden beschouwd indien aan de lidstaten in ondubbelzinnige bewoordingen een nauwkeurige resultaatsverplichting wordt opgelegd waaraan geen voorwaarde is verbonden met betrekking tot de toepassing van die bepaling.
Aan de hand van bovenstaande, oordeelt het Hof dan ook dat het bepaalde in artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24 aan ondernemers een recht verleent dat in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd en aan de lidstaten een resultaatsverplichting oplegt. Het recht hoeft niet in nationaal recht hoeft te worden omgezet om door de betrokken ondernemer te kunnen worden ingeroepen en te worden toegepast. Volgens het Hof wordt in dit artikel namelijk voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk bepaald dat de betrokken ondernemer niet van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten indien hij erin slaagt om aan te tonen dat zijn betrouwbaarheid met de genomen corrigerende maatregelen is hersteld, ondanks het bestaan van een uitsluitingsgrond. Het Hof noemt dat artikel 57 lid 6 een ondernemer dus minimale bescherming biedt, die losstaat van de beoordelingsmarge die de lidstaten wordt gelaten bij de vaststelling van de procedurele voorwaarden van deze bepaling.
Decentrale relevantie
Het Hof stelt vast dat volgens artikel 57 Richtlijn 2014/24 de mogelijkheid voor de ondernemers om de genomen corrigerende maatregelen te bewijzen, zowel op hún initiatief als op dat van de aanbestedende dienst kan worden aangewend. Dit kan zowel bij de indiening van de inschrijving, bij het verzoek tot deelname of in een later stadium van de procedure. De conclusie van het Hof luidt dat voor de onderneming geen verplichting bestaat om spontaan het bewijs van de genomen corrigerende maatregelen aan te leveren, wanneer deze verplichting niet blijkt uit de toepasselijke nationale regeling en aanbestedingsstukken. Dit is anders wanneer deze verplichting nauwkeurig en eenduidig vermeld staat in een nationale regeling en kenbaar is gemaakt aan de ondernemer via de aanbestedingsstukken. Voor zowel ondernemers als aanbestedende diensten is het dus belangrijk om de toepassing van het systeem van deze self-cleaning maatregelen duidelijk te hebben.
