Introductie
Het Europese Hof van Justitie buigt zich in deze zaak over Bulgaarse identiteitsdocumenten over abnormaal lage inschrijvingen en hoe aanbestedende diensten daar mee om moeten gaan. Duidelijkheid wordt gegeven over de rol van automatische mechanismen voor het identificeren van abnormaal lage inschrijvingen en de mogelijkheden van rechterlijke toetsing bij het gebruik daarvan. De belangrijkste conclusie van het Hof is dat het gebruik van zulke mechanismen toegestaan is, zolang vermoede abnormaal lage inschrijvingen, inschrijvingen die zo laag zijn dat de aanbestedende dienst gegronde reden heeft te vrezen dat de inschrijver de noodzakelijke werkzaamheden niet uit kan voeren, niet automatisch uitgesloten worden.
Zaak
HvJ EU 15 september 2022, C-669/20, ECLI:EU:C:2022:684 (Veridos GmbH/Ministar na vatreshnite raboti na Republika Bulgaria en Mühlbauer ID Services GmbH – S&T)
Beleidsdossier en thematiek
Feiten
De Bulgaarse centrale overheid heeft in 2018 een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgevoerd voor de planning, ontwikkeling en het beheer van een systeem voor de afgifte van Bulgaarse identiteitsdocumenten. Onder de inschrijvers waren twee Duitse bedrijven: Veridos GmbH en Mühlbauer ID Services GmbH. Een hulpcommissie heeft een voorselectie van de gegadigden gemaakt en de inschrijvingen onderzocht. Beide Duitse bedrijven werden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen voor de aanbestedingsprocedure, en beide deden dat. Op basis van de vergelijking van de inschrijvingen werd de opdracht gegund aan Mühlbauer.
Veridos was echter van mening dat de inschrijving van Mühlbauer abnormaal laag was en de opdracht daarom niet aan deze partij gegund had mogen worden. Aanbestedende diensten hebben op grond van artikel 69 van Richtlijn 2014/24 (in Nederland geïmplementeerd in artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012) de mogelijkheid om inschrijvingen af te wijzen die abnormaal laag zijn. Dat is het geval als de prijs onvoldoende verklaard kan worden met bewijsmateriaal dat de lage prijs geloofwaardig maakt. De aanbestedende dienst moet de indiener van de lage inschrijving eerst in de gelegenheid stellen om de prijs toe te lichten voordat deze de gegadigde uitsluit. Veridos maakte bezwaar tegen het besluit tot de gunning aan Mühlbauer bij de mededingingsautoriteit. Deze autoriteit wees het bezwaar af. Uiteindelijk belandde Veridos bij de hoogste bestuursrechter in Bulgarije, de Varhoven administrativen sad.
Het Bulgaarse aanbestedingsrecht bevat een criterium om te bepalen of er sprake is van abnormaal lage inschrijvingen. Daarvan is volgens deze bepaling sprake wanneer een inschrijving voor een bepaalde evaluatiefactor meer dan 20% lager ligt dan het gemiddelde van de overige inschrijvingen. Dit betekent dat er in totaal minstens drie inschrijvingen moeten zijn. Er kan namelijk geen gemiddelde van de andere inschrijvingen worden berekend als er maar één verdere inschrijving is. Om deze reden was de bepaling volgens de mededingingsautoriteit niet van toepassing. Dit was het enige mechanisme dat de Bulgaarse wet ter beschikking stelde om te beoordelen of er sprake was van een abnormaal lage inschrijving.
De ‘Varhoven administrativen sad’ vraagt zich op grond van het bovenstaande af of de aanbestedende dienst, in dit geval waarin er een nationaal mechanisme bestaat dat niet van toepassing is, is vrijgesteld van de plicht om te controleren op abnormaal lage inschrijvingen.
Rechtsvragen
De Bulgaarse verwijzende rechter stelt de volgende vragen aan het Europese Hof:
1. Betekenen artikel 56 en 69 van Richtlijn 2014/24, in samenhang met artikel 38 en 49 van Richtlijn 2009/81, dat wanneer een nationaal wettelijk vastgesteld criterium voor het definiëren van een abnormaal lage inschrijving niet van toepassing is en er geen ander vooraf opgesteld criterium hiervoor is, de aanbestedende dienst niet hoeft te onderzoeken of er een abnormaal lage inschrijving is?
2. Betekenen deze zelfde artikelen dat de aanbestedende dienst alleen hoeft te onderzoeken of er een abnormaal lage inschrijving is wanneer er een vermoeden van zo’n inschrijving bestaat of moet de aanbestedende dienst altijd de ernst van de inschrijvingen controleren en zijn beslissing daarover motiveren?
3. Geldt een dergelijke vereiste ook wanneer er slechts twee inschrijvingen zijn ingediend?
4. Houdt artikel 47 van het Handvest in dat de beoordeling van de aanbestedende dienst dat er geen abnormaal lage inschrijving is rechterlijk getoetst kan worden?
5. Zo ja, houdt datzelfde artikel in dat een aanbestedende dienst die niet heeft onderzocht of er een abnormaal lage inschrijving is, moet motiveren en aantonen waarom er geen vermoeden van zo’n inschrijving is?
Uitspraak Hof
Begrip abnormaal lage inschrijving
Het Hof verdiept zich allereerst in de vraag of aanbestedende diensten verplicht zijn om na te gaan of er abnormaal lage inschrijvingen zijn, ook al bestaan er geen vermoedens daarvan. Het Hof stelt voorop dat het Europees recht geen definitie van het begrip ‘abnormaal lage inschrijving’ bevat.
Met ‘abnormaal laag’ wordt volgens jurisprudentie een inschrijving bedoeld die lager is dan gewoon laag, namelijk te laag voor de noodzakelijke werkzaamheden. Er is echter geen precieze richtlijn te geven wanneer een inschrijving voldoet aan die kwalificatie. Een inschrijving onder de kostprijs is niet per definitie abnormaal laag. Bij een dergelijke inschrijving heeft de aanbestedende dienst daarentegen gegronde reden om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft opgegeven om de aanbesteding zo te winnen. Zie voor meer informatie over deze problematiek deze praktijkvraag van Kenniscentrum Europa Decentraal.
In de conclusie van de advocaat-generaal werd jurisprudentie aangehaald waaruit blijkt dat het aan lidstaten is om een berekeningswijze voor een relevante drempel op te stellen, dat lidstaten vermoedelijk onregelmatige inschrijvingen moeten aanwijzen en de Europese regeling in ieder geval de aanbestedende diensten verplicht om te controleren of de ingediende inschrijvingen op het eerste gezicht niet abnormaal laag lijken te zijn. Met name het arrest Impresa Lombardini (C-285/99 en C-286/99) is hiervoor een belangrijke grondslag. Het Hof heeft eerder ook bepaald, onder meer in het arrest Data medical service (C-568/13), dat de abnormaal lage aard van een inschrijving bekeken moet worden in vergelijking met de prestatie die er tegenover staat. Een afwijking door de inschrijving van de prijs kan een indicatie zijn dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, maar dit mag niet automatisch tot uitsluiting leiden.
Richtlijn 2009/81
In de onderhavige zaak is verder Richtlijn 2009/81 betreffende procedures voor het plaatsen van diensten op defensie- en veiligheidsgebied van belang, aangezien het in dit arrest ging om de aanschaf van identiteitsdocumenten. Artikel 49 van deze Richtlijn stelt regels betreffende abnormaal lage inschrijvingen. Die bepaling komt grotendeels overeen met artikel 69 van Richtlijn 2014/24, waardoor de overwegingen van het Hof over abnormaal lage inschrijvingen in het kader van Richtlijn 2009/81 ook relevant zijn voor het leerstuk in het kader van Richtlijn 2014/24. Het Hof stelt dat de artikelen 38 en 49 van Richtlijn 2009/81 de verplichting scheppen om vermoedelijk onregelmatige inschrijvingen aan te wijzen en daarna betrokken ondernemers in staat te stellen te bewijzen dat die inschrijvingen serieus zijn. Hierna moet de aanbestedende dienst de informatie die de ondernemingen verstrekken beoordelen en vervolgens besluiten. Deze plichten treden enkel in werking als het vooraf twijfelachtig is of het gaat om een abnormaal lage inschrijving of niet. Er moet daar dan dus op het eerste gezicht twijfel over bestaan. Als deze twijfel niet bestaat, is er geen verdere onderzoeksplicht. Hierbij moet de aanbestedende dienst rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Dat een inschrijving anders is dan andere mag daarbij niet het enige criterium zijn. Bij dit onderzoek mag de aanbestedende dienst zich overigens wel baseren op nationale regels die een methode voorschrijven voor het identificeren van abnormaal lage inschrijvingen.
Toegepast op de voorliggende casus staat Richtlijn 2009/81 er niet aan in de weg dat op abnormaal lage inschrijvingen wordt gecontroleerd, ook als er maar twee inschrijvingen zijn, overweegt het Hof. Als het nationale criterium niet kan worden toegepast om die reden, betekent dat nog niet dat de aanbestedende dienst is vrijgesteld van de plicht om te controleren of er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Als er vooraf twijfel is of een inschrijving abnormaal laag is of niet, moet dit verder onderzocht worden.
Rechterlijke toetsing
Hierna verdiept het Hof zich in de vraag of de vaststelling dat er geen reden is om een abnormaal lage inschrijving aan te nemen van de aanbestedende dienst, rechterlijk getoetst kan worden. De advocaat-generaal benoemde dat artikel 49 van Richtlijn 2009/81 geen plicht inhoudt voor een aanbestedende dienst om zich uitdrukkelijk uit te spreken of een inschrijving al dan niet abnormaal laag is, tenzij de aanbestedende dienst voor een bepaalde opdracht van mening is dat de inschrijving in verhouding tot de dienst abnormaal laag lijkt. Het Hof constateert dat op grond van artikel 35 van Richtlijn 2009/81 de aanbestedende dienst in dit geval een gesprek moet voeren met de betrokken inschrijver, deze de mogelijkheid moet geven om te reageren en hem het resultaat van de discussie schriftelijk moet mededelen.
In het voorliggende geval was er geen sprake van een controleprocedure op tegenspraak of uitdrukkelijk besluit daarover en het Hof oordeelt dat op grond van artikel 55 lid 2 van Richtlijn 2009/81 en artikel 47 van het Handvest een doeltreffend beroep tegen het gunningsbesluit moet kunnen worden ingesteld door inschrijvers die zich benadeeld achten omdat de inschrijving niet als abnormaal laag is aangemerkt. Het Hof noemt echter ook dat het enkele feit dat een inschrijving die kwalificatie krijgt zonder motivering op zich niet kan leiden tot nietigverklaring van de aanbestedingsprocedure. Er is namelijk geen plicht voor de aanbestedende dienst om een uitdrukkelijk gemotiveerd besluit vast te stellen waarmee wordt geconstateerd dat er geen abnormaal lage inschrijving is.
Decentrale relevantie
Deze uitspraak is relevant voor alle aanbestedende diensten wanneer zij in aanraking komen met mogelijk abnormaal lage inschrijvingen. Dit geldt ook voor decentrale overheden die een Europese aanbestedingsprocedure doorlopen. Een decentrale overheid kan immers geconfronteerd worden met een zodanige lage inschrijfsom bij een aanbesteding dat er reden is om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft geboden om zo de opdracht te verkrijgen. Uit deze uitspraak blijkt dat het mogelijk is om gebruik te maken van nationale regels die een methode voor het identificeren van abnormaal lage inschrijvingen voorschrijven. Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 stelt een procedure voor het afhandelen van abnormaal lage inschrijvingen. Hier is onder meer vastgelegd dat een aanbestedende dienst bij een indruk dat een inschrijving verhoudingsgewijs abnormaal laag lijkt om toelichting moet vragen en de geleverde informatie in overleg met de inschrijver moet onderzoeken. Als de inschrijver onvoldoende bewijs levert om de lage prijs geloofwaardig te maken, mag de aanbestedende dienst deze inschrijver afwijzen.
De Aanbestedingswet 2012 geeft verder geen definitie van een abnormaal lage inschrijving zelf, maar een ander nationaalrechtelijk instrument mag gebruikt worden. Dit kan bijvoorbeeld een systeem zijn waarbij bij inschrijvingen die een bepaald percentage lager liggen dan de gemiddelde inschrijfsom en/of geraamde opdrachtwaarde automatisch vermoed wordt dat het om een abnormaal lage inschrijving gaat. Expertisecentrum PIANOo geeft voorbeelden van zulke mechanismen op hun webpagina. Het is echter niet toegestaan om op basis van een nationaal mechanisme lage inschrijvingen automatisch uit te sluiten. Er moet altijd verder onderzoek worden gedaan. Daarnaast kan, wanneer een aanbestedende dienst geen tegensprekelijke procedure heeft uitgevoerd met betrekking tot een mogelijk abnormaal lage inschrijving, deze beoordeling rechterlijk getoetst kan worden.
