1. Korte samenvatting
Moet de Waddenzee aangemerkt als een binnenwater of als zeewater? En wat zijn de gevolgen hiervan voor de al dan niet aanwezige aanbestedingsverplichting ten aanzien van personenvervoersdiensten-concessies? In deze zaak geeft de Advocaat Generaal (AG) bij het Hof onder meer antwoord op deze vragen. Het Hof van Justitie EU zal nu met inachtname van de door de AG uitgebrachte conclusie definitief arrest moeten wijzen. Meestal gaat daar een aantal maanden overheen.
2. Wagenborg Passagiersdiensten, Hof van Justitie EU, Conclusie AG Wahl, 27 maart 2014
3. Beleidsdossier(s) en thematiek
Vervoer en PSO
Aanbestedingen, concessies
Aanbestedingen, verdragsbeginselen
4. Samenvatting feiten en rechtsvraag
Voorliggende rechtsvraag
In overwegingen 4 en 5 van deze conclusie zet de AG uiteen dat al sinds ten minste het begin van de twintigste eeuw veerboten worden ingezet tussen het vasteland van Nederland en een aantal eilanden in het Nederlandse deel van de Waddenzee.
Cabotageverordening
Een van de kernpunten van de onderhavige zaak is of verordening (EEG) houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten nr. 3577/92 (hierna: ‘cabotageverordening’) van toepassing is op de Waddenzee. Zo ja, zegt de AG, dan dient zich de vraag aan of, in het licht van de door die verordening nagestreefde liberalisering van zeevervoersdiensten, de Nederlandse regering in 2011 concessies mocht verlenen aan bepaalde scheepvaartmaatschappijen zonder openbare aanbestedingsprocedure.
Zeevervoerdiensten
De cabotageverordening is van toepassing op ‘zeevervoerdiensten’, dat wil zeggen vervoer over zee. De AG geeft aan dat de Nederlandse regering in het bijzonder van mening is dat de Waddenzee geen echte zee is in de zin van de cabotageverordening, maar veeleer een binnenwater, zodat de verordening niet toepasselijk is. In zijn conclusie zet de AG uiteen, waarom hij dat anders ziet.
De casus en standpunten die hieraan vooraf gingen
Deze zaak komt voort uit prejudiciële vragen die het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CvBB) van Nederland aan het Hof van Justitie EU heeft voorgelegd. Deze vragen zijn in rechtsoverweging 28 terug te vinden. Het CvBB was als verwijzende rechter ingeschakeld door een groep concurrenten die bezwaar maakten tegen de besluiten uit mei 2011 van de minister van Infrastructuur en Milieu waarbij een concessie voor openbaar personenvervoer per veerschip over de Waddenzee rechtstreeks aan bedrijven Wagenborg en TSM was verleend.
Concurrenten
De concurrenten gaven aan dat de rechtstreekse gunning van de concessies op grond van de PSO-Verordening nr. 1370/2007 (Public Services Verordening, verordening betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg) onrechtmatig zou zijn omdat de toegepaste bepaling uit die Verordening (art. 5 lid 4) op de onderhavige diensten niet zou zijn toegestaan. Daarnaast gaven zij aan dat de specifieke wijze waarop de diensten waren gegund strijdig zou zijn met de cabotageverordening.
De Minister van I&M bracht hiertegen in dat er sprake zou zijn van een verruiming van de werkingssfeer van de PSO-verordening die volgt uit het nationale recht (de Wet personenvervoer (Wp) 2000). Ook geeft hij aan dat de cabotageverordening niet van toepassing is op de Waddenzee.
5. Samenvatting uitspraak
Verhouding richtlijn-verordening
De AG concludeert dat de aanwijzing van het Nederlandse deel van de Waddenzee als binnenwater in bijlage I van richtlijn 2006/87/EG tot vaststelling van de technische voorschriften voor binnenschepen niet in de weg staat aan toepassing van de cabotageverordening op het openbaar personenvervoer over de Waddenzee tussen het Nederlandse vasteland en de Waddeneilanden. Het CvBB had deze vraag expliciet voorgelegd aan het Hof omdat zij zich afvroeg of een aanwijzing van een binnenwater in de ene Europese richtlijn (2006/87) in de weg staat aan de toepassing van een andere Europese verordening (cabotageverordening) op dezelfde wateren.
Verhouding cabotage- PSO verordening
Daarnaast concludeert de AG dat toepassing van de cabotageverordening niet in de weg staat aan de gelijktijdige toepassing van de PSO-Verordening. Wanneer echter de toepassing van een of meer bepalingen van de PSO verordening strijdig is met de toepassing van de cabotageverordening, mag alleen de cabotageverordening worden toegepast, aldus de AG.
Uitleg PSO verordening
Tot slot geeft de AG in zijn conclusie aan dat de PSO verordening zo moet worden uitgelegd dat wanneer lidstaten deze verordening van toepassing verklaren op het openbaar personenvervoer over de binnenwateren of de nationale zeewateren, zij de verordening in haar geheel moeten toepassen. Bij openbaar personenvervoer over de nationale zeewateren moeten lidstaten wanneer de toepassing van specifieke bepalingen van die verordening strijdig is met de toepassing van de bepalingen van de cabotageverordening, de bepaling van de PSO verordening buiten toepassing laten.
Toepassing op zeevervoersdiensten
Rechtsoverweging 93 e. van deze conclusie gaan verder in op de toepassing van de PSO-verordening op zeevervoersdiensten en de mogelijkheden voor bijvoorbeeld onderhandse gunning van dergelijke openbaredienstcontracten. In rechtsoverweging 110 ev. legt de AG verder uit waarom naar zijn mening een lidstaat in het geval van een watermassa als de Waddenzee concessies niet onderhands mag gunnen zonder gebruik te maken van enige vorm van openbare aanbesteding.
Conclusie
Het ligt in de lijn van de verwachting dat het ministerie van I&M zich zal gaan beraden over de uitkomsten van deze conclusie. Vanzelfsprekend zal eerst de definitieve uitspraak van het Hof dienen te worden afgewacht alvorens definitieve conclusies getrokken kunnen worden. Voor de Nederlandse praktijk van aanbesteding van personenvervoer via veerdiensten zal zowel de uitleg van de PSO-Verordening als de implementatie daarvan via onder meer de Wp2000 dan ongetwijfeld nader beschouwd worden. De conclusie van de AG stelt duidelijk dat concessieverlening voor personenvervoer via veerdiensten op de Waddenzee niet zonder enige vorm van openbare aanbesteding kan geschieden.
6. Decentrale relevantie uitspraak.
Deze uitspraak is relevant voor decentrale overheden die te maken hebben met veerdiensten voor personenvervoer. Hoewel het in deze zaak primair gaat over de verhouding tussen de rijksoverheid en de passagiersvervoerdiensten-maatschappijen, vragen ook decentrale overheden zich met regelmaat af hoe de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen bij dergelijke opdrachten moet worden gezien.
Richtlijn 2004/17 of 2004/18?
In het kader van de huidige aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, en dan met name rechtsoverweging 20 van deze richtlijn, vragen decentrale overheden zich bijvoorbeeld af of deze richtlijn van toepassing is bij de aanbesteding van veerdiensten. Deze overweging geeft aan dat overheidsopdrachten die door aanbestedende diensten in het kader van ‘hun activiteiten voor de exploitatie van zee-, kust- of riviervervoersdiensten’ worden geplaatst, onder het toepassingsbereik van richtlijn 2004/18 vallen. Niet alleen de vraag of het hierbij over een regulier overheidsopdracht of een dienstenconcessieopdracht gaat speelt dan, maar ook de vraag of het gaat om een opdracht die valt onder de klassieke aanbestedingsrichtlijn (2004/18) of de richtlijn voor de speciale sectoren (2004/17/EG).
Dienstenconcessie
De conclusie van de AG maakt ook voor decentrale overheden die te maken hebben met personenvervoer-veerdiensten opdrachten duidelijk dat niet alleen de mogelijke toepassing van het concessieregime moet worden afgewogen. Daarbij is het ook van belang mee te nemen dat vervoersdiensten die onder het PSO regime vallen over bijvoorbeeld Waddenzee en Noordzee niet als ‘binnenwatervervoer’ worden aangemerkt. Het argument dat er sprake zou zijn van binnenwatervervoer en dat daarom sprake zou kunnen zijn van een bepaalde toepassing van de PSO-verordening zal niet opgaan. De minister van Infrastructuur en Milieu had in deze zaak namelijk op basis van de Wp 2000 en de PSO-verordening de regels voor binnenlands spoor- en wegenverkeer analoog toegepast op de binnenvaart.
Onderhands gegund
Op basis daarvan, ervan uitgaand dat de Waddenzee een binnenwater is, werd de concessie in deze kwestie onderhands gegund. Onderhandse gunning van personenvervoer via veerdiensten onder de PSO vergt derhalve een op concurrentie gerichte, transparante en openbare aanbestedingsprocedure. Mogelijk zal de nationale regelgeving ter implementatie van onder meer de PSO-Verordening op termijn nog dienen te worden gefine-tuned met dit in deze uitspraak naar voren gebrachte vraagstuk.
7. Actuele ontwikkelingen
Deze AG conclusie heeft in de media inmiddels ook de nodige aandacht gekregen. Voor meer informatie kunt u onder meer de SC online van 28 maart 2014 raadplegen.
8. Meer informatie
Zie ook nieuwsbrief EU-Hof ECER
