Een inschrijver in een door ons georganiseerde Europese aanbestedingsprocedure heeft zijn Uniform Europees Aanbestedingsdocument en inschrijfbiljet niet ondertekend. Verder zijn er echter geen gebreken aan de inschrijving. Wat zijn hiervan de gevolgen? Moet deze inschrijver worden uitgesloten?
Antwoord in het kort
In jurisprudentie is het uitgangspunt dat het ontbreken van ondertekening tot ongeldigheid van de inschrijving leidt, tenzij bijzondere omstandigheden herstel mogelijk maken. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de ontbrekende handtekening het gevolg is van onduidelijkheid die aan de aanbesteder te wijten was. In sommige rechterlijke uitspraken is bekrachtiging van een verkeerd ondertekende inschrijving in strijd met het beginsel van gelijke behandeling geacht. Als in een inschrijving zowel het UEA als het inschrijfbiljet niet ondertekend zijn, maakt dit het ook minder waarschijnlijk dat het een eenvoudig te herstellen gebrek is. In het algemeen leidt het ontbreken van de ondertekening vaak tot ongeldigheid. De volledigheid van de inschrijving komt immers voor rekening van de inschrijver.
Gebreken aan documenten
Wanneer het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) of het inschrijfbiljet niet volledig ingevuld is, betekent dit niet automatisch dat de inschrijving ongeldig is. Wel is het zo dat het gebrek vaak resulteert in uitsluiting of ongeldigheid. Of een gebrek in de inschrijving zich leent voor herstel, is dan ook afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Als gevolg hiervan is er uiteenlopende rechtspraak verschenen over de toelaatbaarheid van het herstel van gebreken. De aanbestedingsrichtlijnen en Aanbestedingswet 2012 leggen niet expliciet de gevolgen van een onvolledig UEA of inschrijfbiljet vast. Volgens vaste rechtspraak komt de volledigheid van de inschrijving op de datum van inschrijving voor rekening en risico van de inschrijver. De aanbestedende dienst heeft de verplichting de inschrijving te beoordelen in de staat waarin die ontvangen is. Onderhandelen met de inschrijver is in beginsel niet toegestaan, omdat dat in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden is het toelaatbaar als ontbrekende stukken mogen worden aangevuld. Een voorbeeld van de hoofdregel van ongeldigheid is deze uitspraak van de Rechtbank Den Haag.
Een ander voorbeeld van deze regel is een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland, waarin de rechtbank oordeelde dat een ondertekening door één bestuurder terwijl alleen alle bestuurders gezamenlijk bevoegd waren gold als een ondertekeningsgebrek. In deze uitspraak wordt verder benoemd dat de ondertekening een essentieel onderdeel is van de inschrijving en dat een inschrijver zonder geldige ondertekening in essentie een voorwaardelijke inschrijving doet, omdat deze zich hierop kan beroepen om zich aan de aanbestedingsprocedure te onttrekken. Daarmee heeft deze inschrijver een betere uitgangspositie dan de andere inschrijvers omdat deze later kan beslissen.
Jurisprudentie
In het SAG-arrest (C-599/10) oordeelde het Hof van Justitie dat aanvulling van stukken of herstel van gebreken alleen toelaatbaar is als:
- het een eenvoudige precisering betreft;
- het wordt gedaan om kennelijke materiële fouten te herstellen, en;
- hierbij niet daadwerkelijk een nieuwe inschrijving wordt ingediend.
In dit arrest werd ook benoemd dat de aanbestedende dienst niet verplicht is om met de inschrijver contact over onduidelijkheden op te nemen. De aanbestedende dienst mag pas na kennisneming van alle inschrijvingen om deze verduidelijking vragen. Als er één inschrijver om deze verduidelijking of verbetering verzocht wordt, moeten alle inschrijvers in die situatie gelijk behandeld worden.
In het Manova-arrest (C-336/12) voegde het Hof daaraan toe dat:
- aanvulling van stukken alleen toelaatbaar is als objectief kan worden vastgesteld dat de stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn, en;
- herstel van gebreken ontoelaatbaar is als het gebrek gesanctioneerd is met uitsluiting of ongeldigheid.
Wat betreft de eerste van deze twee punten is het voor ondertekeningen in het bijzonder relevant of de ondertekenaar al bevoegd was tot deze ondertekening op het moment dat het niet-ondertekende document ingediend werd. Als de ondertekenaar pas later bevoegd is geraakt, zou het toestaan van het aanvullen van de ondertekening door deze persoon de inschrijver een voordeel geven ten opzichte van andere inschrijvers.
Uit andere arresten blijkt dat inschrijvingen die niet aan de fundamentele voorschriften voldoen terzijde gelegd moeten worden en ook niet mogen gebruikt voor de vergelijking met andere inschrijvingen (Storebaelt arrest, C-243/89). Ook mag een aanbestedende dienst inschrijvingen in principe niet laten aanpassen na het verlopen van de inschrijftermijn (arrest Waalse bussen, zaak C-87/94). Al deze overwegingen maken dat een niet ondertekend document onder normale omstandigheden niet gerectificeerd mag worden. Dat mag in elk geval niet als het ontbreken van een ondertekening met uitsluiting gesanctioneerd is.
Relevante beginselen
Voor zover er afwegingsruimte bestaat voor de aanbestedende dienst bij het overwegen van de gevolgen van het ontbreken van ondertekening zijn onder meer het proportionaliteits- en gelijkheidsbeginsel van belang. De Gids Proportionaliteit benoemt niet expliciet de afweging die gemaakt moet worden bij het ontbreken van een ondertekening. Als een aanbestedende dienst echter niet in de aanbestedingsstukken heeft bepaald dat uitsluiting volgt bij het ontbreken van de handtekening, speelt de proportionaliteit een rol bij de gevolgen die aan dit gebrek gegeven moeten worden. Om deze reden kan men het aanvullen van een ontbrekende handtekening toestaan in gevallen waar uitsluiting disproportioneel zou zijn, bijvoorbeeld omdat maar bij één document de handtekening ontbreekt en dit het gevolg is van onduidelijkheid die niet aan de inschrijver te wijten is. Omdat de hoofdregel echter ongeldigheid is, is hier niet snel sprake van.
Verder is het gelijkheidsbeginsel relevant. Als men één inschrijver zou toestaan om een ondertekening achteraf aan te vullen of te wijzigen, staat dat snel op gespannen voet met dit beginsel. Het is dan vereist dat andere inschrijvers in dezelfde situatie gelijk behandeld worden. Ook hierbij is het relevant in het oog te houden dat de hoofdregel uitsluiting is. Als een aanbestedende dienst besluit om in dit geval aanvulling toe te staan, kan een andere inschrijver met een beroep op het gelijkheidsbeginsel stellen dat ook andere wijzigingen achteraf mogelijk moeten zijn die in de regel juist niet zijn toegestaan. In de eerder genoemde uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland werd ook bevestigd dat het voordeel van een inschrijving die in zekere zin voorwaardelijk is door een gebrek aan een geldige ondertekening, tegen het gelijkheidsbeginsel indruist. De overige inschrijvingen zijn immers in de regel ook niet voorwaardelijk.
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Van aankondiging tot gunning, Kenniscentrum Europa Decentraal
