Aanbestedingsregels

Wat zijn de Europese regels voor aanbesteden? Wanneer zijn deze van toepassing? En welke rol speelt de Aanbestedingswet 2012?

Gemeenten, provincies en waterschappen krijgen te maken met de Europese aanbestedingsrichtlijnen als een overheidsopdracht Europees aanbesteed moet worden. De richtlijnen zijn van toepassing zodra de waarde van een opdracht gelijk is aan of hoger is dan de Europese drempelwaarden. De Europese regels voor aanbesteden zijn te vinden in drie richtlijnen:

• Richtlijn 2014/23, van toepassing op concessieovereenkomsten;
• Richtlijn 2014/24, van toepassing op overheidsopdrachten binnen de klassieke sectoren: werken, leveringen en diensten;
• Richtlijn 2014/25, van toepassing op overheidsopdrachten binnen de speciale sectoren: water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.

Deze Richtlijnen hebben de oude Richtlijn 2004/18 (voor overheidsopdrachten in de klassieke sectoren) en 2004/17 (voor speciale sectoren) vervangen. Onder het oude systeem werd onderscheid gemaakt tussen IIA-diensten en IIB-diensten (de laatste werden verondersteld geen duidelijk grensoverschrijdend belang te hebben).

Het onderscheid tussen de zogenoemde IIA- en IIB-diensten is afgeschaft in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Voor meer informatie over de IIA- en IIB-diensten kunt u deze praktijkvraag raadplegen.

Doel aanbestedingsrichtlijnen

De aanbestedingsrichtlijnen zijn opgesteld om binnen de Europese Unie één interne markt voor overheidsopdrachten te creëren. De Richtlijnen moeten vrije en eerlijke concurrentie stimuleren. De fundamentele vrijheden van goederen, diensten en vestiging vormen de rechtsgrondslag van de aanbestedingsrichtlijnen. De aanbestedingsrichtlijnen zijn gebaseerd op de beginselen van non-discriminatie, proportionaliteit, evenredigheid en objectiviteit. De beginselen vinden we bijvoorbeeld terug in overweging 1 e.v. en artikel 18 van Richtlijn 2014/24. Een korte toelichting van de beginselen aan de hand van relevante jurisprudentie vindt u hieronder terug. Meer informatie over deze beginselen kunt u vinden in het dossier Europees recht en beleid.

• Non-discriminatie en gelijke behandeling

Het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers is het basisbeginsel van het aanbestedingsrecht, zie de uitspraak Storebaelt (C-243/89). Dit beginsel bevordert de ontwikkeling van de mededinging en zorgt er voor dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dat werd bevestigd in Succhi di Frutta (C-496/99). Een voorbeeld van een verboden, discriminerende voorwaarde is de eis dat ondernemers die interesse hebben in de opdracht in dezelfde lidstaat of regio als de aanbestedende dienst gevestigd moeten zijn: Telaustria (C-324/98).

• Transparantie

Het transparantiebeginsel is gericht op gelijke kansen voor alle deelnemers bij het formuleren van de offerte die zij opmaken. Het is afgeleid van het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie. Aan potentiële deelnemers moet een voldoende mate van openbaarheid gegarandeerd worden. Zo staat de markt open voor mededinging. Een onderneming die gevestigd is in een andere lidstaat krijgt toegang tot relevante criteria en eisen, zodat deze interesse voor de opdracht kan tonen.

• Proportionaliteit en evenredigheid

Decentrale overheden moeten bij aanbestedingen het minst ingrijpende middel kiezen om het doel te bereiken. Er moet gekeken worden of de gekozen maatregel tot het doel kan leiden en of dat het doel bereikt kan worden zonder de maatregel of met minder vergaande maatregelen. 

• Wederzijdse erkenning

Op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning moeten goederen en diensten van ondernemingen uit EU-lidstaten toegelaten worden op het grondgebied van andere lidstaten, wanneer de goederen en diensten op een rechtmatige wijze zijn geproduceerd en op de markt gebracht.

• Objectiviteit

Bij het gunnen van een overheidsopdracht moet het objectiviteitsbeginsel in acht genomen worden. Het optreden van de decentrale overheid moet niet alleen transparant, maar ook objectief en (op de inhoudelijke merites) controleerbaar zijn. Zo dient bijvoorbeeld een verjaringstermijn op basis van objectieve criteria te worden vastgesteld. Dat volgt uit het arrest Evropaïki Dynamiki tegen Commissie (C-469/11).

Een goede toepassing van de richtlijnen moet bijdragen aan:

• integriteit van het bestuur;
• transparantie;
• het verkrijgen van het beste prijs-kwaliteitsverhouding;
• het nastreven van duurzaamheid en innovatie;
• (kosten)besparing en efficiency.

Integriteit

Vaak nemen decentrale overheden integriteit op in hun inkoop- en aanbestedingsbeleid. Voorbeelden zijn regels over het aannemen van relatiegeschenken of het vervullen van nevenfuncties. Ook bestaan er maatregelen voor functiescheiding en/of functieroulatie van medewerkers die met aanbestedingen te maken krijgen.

Decentrale overheden kunnen maatregelen nemen om partijen uit te sluiten van aanbestedingen, bijvoorbeeld omdat deze ondernemers veroordeeld zijn voor fraude of corruptie. Dit kan aan de hand van verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Marktpartijen nemen zelf steeds vaker initiatieven om hun integriteit te waarborgen. Zo stellen zij gedragscodes op die zij naleven bij inschrijvingen op overheidsopdrachten.

Ook de Wet Bibob (Wet integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur) kan een mogelijkheid bieden voor de aanbestedende dienst om informatie in te winnen over de inschrijver. Het doel van deze wet is om te voorkomen dat overheden overeenkomsten aangaan met criminele elementen betrekkingen. Op basis van de Wet Bibob kan de integriteit van ondernemers worden gecontroleerd en kan, indien nodig, worden besloten om gegadigden voor een overheidsopdracht uit te sluiten.

Aanbestedingswet 2012

Europese richtlijnen hebben geen rechtstreekse werking. Dit betekent dat ze moeten worden omgezet in nationale wetgeving. Zo zijn de drie aanbestedingsrichtlijnen omgezet in de Aanbestedingswet 2012. Deze wet en het Aanbestedingsbesluit bevatten de voornaamste wet- en regelgeving op het gebied van overheidsopdrachten. Naast de Europese Richtlijnen 2014/23, 2014/24 en 2014/25 bevat de Aanbestedingswet 2012 ook aanvullende, nationale aanbestedingsregels. De wettekst van de Aanbestedingswet 2012 is leidend voor aanbestedende diensten, niet de Europese richtlijnen.

De Aanbestedingswet 2012 is als volgt ingedeeld:

• Deel 1: nationale regels
• Deel 2: overheidsopdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/24
• Deel 2a: concessieopdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/23
• Deel 3: speciale-sectoropdrachten – implementatie van Richtlijn 2014/25

De nationale aanbestedingsregels zijn gebaseerd op de Europese aanbestedingsbeginselen. Zo vormen de verschillende wetgevingsregimes een coherent geheel. De nationale regels gelden wanneer de Europese aanbestedingsplicht níét van toepassing is en bevatten procedures zoals de meervoudige onderhandse gunning.

Richtsnoeren: Aanbestedingsreglement Werken en Gids Proportionaliteit

Twee documenten vormen de praktische uitwerking van de onderdelen van de Aanbestedingswet 2012. Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) en de Gids Proportionaliteit zijn in het Aanbestedingsbesluit aangewezen als richtsnoeren. De Aanbestedingswet 2012 moet dan ook worden gelezen in samenhang met deze beleidsdocumenten. Zo is de Gids Proportionaliteit belangrijk om vast te stellen of een aanbestedingsprocedure in bepaalde situaties voldoet aan het beginsel van proportionaliteit.

Memorie van Toelichting

De Aanbestedingswet 2012 bevat ook een Memorie van Toelichting (MvT). Een MvT wordt geschreven door de opstellers van het wetsvoorstel en biedt uitleg over de wettekst. Deze uitleg bevat altijd twee facetten: waarom het onderwerp van het wetsvoorstel wettelijk geregeld moet worden en een uiteenzetting van (de betekenis van) elk artikel. Samen met een wetsvoorstel gaat de MvT ter advies naar de Raad van State.

Er zijn twee MvTs van belang voor de uitleg van de Aanbestedingswet. De Memorie van Toelichting uit 2015 legt uit op welke wijze de Aanbestedingswet 2012 moest worden herzien naar aanleiding van de Europese aanbestedingsrichtlijnen uit 2014. De richtlijnen zijn aangepast om de toegang van ondernemers tot overheidsopdrachten te verbeteren. In deze versie van de Memorie van Toelichting zijn alleen de wijzigingen in de Richtlijnen toegelicht. De Memorie van Toelichting uit 2010, die toelichting gaf bij de eerste versie van de Aanbestedingswet, blijft dus ook relevant. De Memorie van Toelichting kan soelaas bieden wanneer niet helder is hoe een bepaald artikel uit de Aanbestedingswet 2012 dient te worden geïnterpreteerd. De MvT legt dan uit hoe de wetgever het oorspronkelijk bedoeld heeft.

Traject Beter Aanbesteden

Het traject ‘Beter Aanbesteden’ werd in 2018 opgestart nadat de toenmalige Minister van Economische Zaken en Klimaat aangaf de kwaliteit van aanbestedingen te willen verbeteren. Uit onderzoeken bleek dat veel problemen rondom aanbestedingen niet in onduidelijke regelgeving liggen, maar in de toepassing daarvan in de praktijk. Gedurende het traject zijn marktpartijen en overheid met elkaar in gesprek gegaan en is er een actieagenda met 23 acties opgesteld. Deze acties moeten de aanbestedingspraktijk verbeteren. Op 4 september 2019 werd de actieagenda afgerond, zoals de staatssecretaris van EZK aangaf in haar Kamerbrief. Hoewel het gesprek tussen het bedrijfsleven en de overheid op gang is gebracht erkende de staatssecretaris dat er nog veel te verbeteren valt. Om deze reden heeft het Beter Aanbesteden initiatief een vervolg gekregen in de vorm van het programma Beter Aanbesteden. Het programma Beter Aanbesteden zal lopen van 2021 t/m 2024. Het programma moet ervoor zorgen dat de kennis en kunde van aanbestedende diensten en ondernemers over het aanbestedingsproces verbetert. Ook moet het programma ervoor zorgen dat beide partijen eerder en vaker de dialoog met elkaar aangaan. Europa decentraal heeft ook een interview gepubliceerd met twee personen die nauw betrokken zijn bij het programma.