Een gemeente heeft voor groenonderhoud een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgezet bij een vijftal bedrijven. In tweede instantie wil de gemeente het onderhoud liever inbesteden bij de sociale werkvoorziening. Kan de gemeente die meervoudig onderhandse aanbesteding op grond van gewijzigde inzichten alsnog intrekken en vervolgens tot inbesteding overgaan zonder dat dit in strijd komt met aanbestedingsrichtlijnen of leidt tot schadeclaims?
Antwoord in het kort
In beginsel is een aanbestedende dienst bevoegd om een aanbesteding in te trekken. Er bestaat geen verplichting om de procedure te voltooien en de opdracht te gunnen aan een inschrijver. De intrekking mag echter niet in strijd zijn met de aanbestedingsbeginselen. Hierom moet een aanbestedende dienst een beslissing tot intrekking motiveren en deze motivering meedelen aan de inschrijvers. In dat geval is het mogelijk dat een aanbesteding wordt ingetrokken vanwege een wijziging van inzicht.
Antwoord
De aanbestedingsrichtlijnen bevatten geen expliciete bepalingen over de intrekking van een aanbesteding. Aanbestedende diensten beschikken ten aanzien hiervan over een ruime beoordelingsvrijheid. Ter rechtvaardiging van een intrekking hoeft geen sprake te zijn van uitzonderlijke omstandigheden of gewichtige redenen. Dit betekent dat er voor de aanbestedende dienst geen verplichting bestaat om een opdracht te gunnen. De aanbesteder kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. Het ontbreken van deze verplichting is vastgelegd in jurisprudentie, zie bijvoorbeeld zaak C-92/00 HI/Wien, rechtsoverweging 40 en zaak C-244/02 Kaupatalo Hansel, rechtsoverwegingen 29 en 30.
Motiveren van intrekking
De aanbestedingsbeginselen zijn uiteraard wel van toepassing op een intrekkingsbesluit, evenals op een beslissing om een opdracht niet te gunnen. Het dient namelijk voorkomen te worden dat de aanbestedende dienst zich op volstrekt willekeurige wijze, of in strijd met de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, van een potentiële ondernemer ontdoet. De aanbestedende dienst zal daarom de beslissing moeten motiveren.
Redenen tot intrekking
Er is geen uitputtende lijst met redenen op basis waarvan aanbestedende diensten een intrekking kunnen motiveren. Wel heeft het Hof van Justitie van de EU, onder meer in zaak C-440-/13, verschillende redenen gegeven waardoor een intrekking gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien er wijzigingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot de economische context of de feitelijke omstandigheden van de aanbesteding. Daarnaast kunnen de behoeften van de aanbestedende dienst zijn veranderd waardoor de opdracht niet meer gewenst is. Ook kan een te laag concurrentieniveau (één inschrijver) of procedurele fouten reden zijn voor intrekking.
Schriftelijk in kennis stellen
De Europese aanbestedingsrichtlijnen eisen verder van een aanbestedende dienst dat gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk (en desgevraagd schriftelijk) in kennis worden gesteld van de besluiten die zijn genomen inzake de gunning van de opdracht. Hieronder valt ook de beslissing om niet te gunnen. De aanbestedende dienst zal dus de inschrijvers op de hoogte moeten stellen, met inbegrip van de onderliggende redenen tot het niet gunnen van de opdracht.
Redenen opnemen
Aanbestedende diensten kunnen vooraf de mogelijkheid om de opdracht niet te gunnen opnemen in de aanbestedingsdocumenten. Zij zullen in ieder geval de uiteindelijke redenen voor het niet gunnen van de opdracht moeten opnemen in het proces-verbaal (artikel 84 lid 1 sub g richtlijn 2014/24).
Heraanbesteden
Het is onder bepaalde voorwaarden mogelijk om na intrekking of niet gunning de opdracht opnieuw aan te besteden (heraanbesteden). Er dient hiervoor sprake te zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht. De aanbestedende dienst kan niet dezelfde opdracht onder dezelfde voorwaarden opnieuw in de markt zetten. Indien er echter procedurele gebreken of er maar één inschrijving is gedaan, is een wezenlijke wijziging niet vereist voor een heraanbesteding.
Beroep op rechtsbescherming
Het is mogelijk om als belanghebbende beroep in te stellen tegen een intrekking of niet gunning van de opdracht. Hiervoor is Richtlijn 2007/66 van toepassing. Wanneer een belanghebbende beroep doet op rechtsbescherming bij de rechter, zijn er verschillende gevolgen mogelijk.
Gevolgen gerechtelijke toetsing
De gevolgen van een gerechtelijke toetsing kunnen in het kort als volgt worden omschreven:
1. Opschorting
Indien een kort geding wordt aangespannen tegen een gunningsbeslissing (dit is dus ook de beslissing om niet te gunnen), wordt de beslissing van de aanbestedende dienst ten aanzien van de beoogde overeenkomst opgeschort totdat de rechter een uitspraak doet (artikel 2:131 Aanbestedingswet 2012);
2. Vernietiging
Een als resultaat van het besluit tot intrekking van een overheidsopdracht gesloten overeenkomst, bijvoorbeeld in casu de in tweede instantie gesloten overeenkomst met de sociale werkvoorziening, kan (gedeeltelijk) worden vernietigd (artikel 4:15 Aanbestedingswet 2012);
3. Schadevergoeding
Degenen die nadeel hebben geleden van een onwettig/onrechtmatig besluit tot intrekking van een overheidsopdracht kunnen op grond van het civiele recht (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek) bijvoorbeeld schadevergoeding eisen.
Meer informatie:
Rechtsbeschermingsrichtlijn, Kenniscentrum Europa Decentraal
Verdragsbeginselen, Kenniscentrum Europa Decentraal
KED legt uit: Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal
