Uitspraak rechtbank Limburg
In mei 2024 deed de rechtbank Limburg uitspraak in een kort geding tussen Flexhotels BV en de gemeente Leudal. Het geschil ging over een vermeende aanbestedingsplicht voor de gemeente voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen. In de uitspraak geeft de rechtbank Limburg onder andere een verduidelijking van de begrippen ‘gemengde opdracht’ (artikel 1.12a Aanbestedingswet 2012), en van de begrippen ‘kale’ huur en ‘bestaande gebouwen’ (artikel 2.24 sub b Aw 2012).
Aanbestedingsplicht voor overheidsopdrachten rondom de opvang van vluchtelingen
In het algemeen zijn overheidsopdrachten voor goederen, werken en diensten gerelateerd aan de opvang van (Oekraïense) vluchtelingen aanbestedingsplichtig als de geraamde waarde gelijk is aan de Europese drempelwaarde of daarbovenuit komt. Diensten voor de opvang van vluchtelingen kunnen ook onder het regime voor zogenaamde sociale en andere specifieke diensten (SAS-diensten) vallen, zoals bijvoorbeeld maatschappelijke dienstverlening of gezondheidszorgdiensten. Wanneer er sprake is van een overheidsopdracht, die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten, is er sprake van een aanbestedingsplicht in de zin van Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012.
Uitzondering voor kaal huren van bestaande gebouwen
Artikel 10 sub a Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 sub b van de Aanbestedingswet 2012) biedt een uitzondering op de aanbestedingsplicht wanneer het gaat om het ‘kaal’ huren van bestaande gebouwen. Dit is anders wanneer het bijvoorbeeld gaat om het huren van hotelkamers, omdat daar doorgaans diensten aan zijn verbonden zoals beveiliging, schoonmaak en/of verzorging van maaltijden. Het huren van hotelkamers is dus niet uitgezonderd van de aanbestedingsplicht..
Zaak Flexhotels BV tegen gemeente Leudal (ECLI:NL:RBLIM:2024:2481)
In casu ging het om een geschil tussen Flexhotels BV en de gemeente Leudal. De gemeente had in het project ‘Meijelseweg’ het voornemen om van een partij genaamd Focez Vastgoed BV, onbebouwde grond aan te kopen en deze vervolgens in erfpacht uit te geven aan woningstichting Wonen Zuid. Deze woningstichting zou vervolgens aan ontwikkelaar C3 Living Projectmanagement BV opdracht geven tot de bouw van twintig tijdelijke wooneenheden en daarvan eigenaar worden. De gemeente was voornemens om deze woningeenheden voor twee jaar te huren van Wonen Zuid voor de huisvesting van ontheemde Oekraïners. Na deze twee jaar zouden de wooneenheden door Wonen Zuid voor een langere tijd voor de sociale huisvesting van andere ‘woonurgenten’ worden ingezet. In een eerdere concurrentiegerichte dialoog had de gemeente geprobeerd om een geschikte aanbieder te vinden voor de huisvesting van vluchtelingen. Flexhotels BV was een van de partijen in deze dialoog. De gemeente beëindigde uiteindelijk de dialoog met Flexhotels (en met drie andere betrokken partijen) met de conclusie dat er geen geschikt aanbod was voor structurele huisvesting van de Oekraïense vluchtelingen.
Gemengde opdracht
Flexhotels spande een kort geding aan omdat zij van mening was dat er sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, aangezien bij wijze van maatschappelijke dienstverlening onderdak zou worden verschaft in de door de gemeente te huren tijdelijke huisvesting voor de opvang van Oekraïense vluchtelingen. Zij stelden dat er geen sprake was van koop of ‘kale’ huur van woonruimte, maar van realisatie van tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen, namelijk de levering en plaatsing van modulaire woningen en de daarbij behorende maatschappelijke diensten. Flexhotels argumenteerde dat het geheel aan contractuele betrekkingen tussen de gemeente en Focez voor de aankoop van de grond, tussen de gemeente en C3 voor het bouwen van de woningen en tussen de gemeente en Wonen Zuid voor de huur van de woningen, moest worden beschouwd als ofwel een opdracht voor diensten ofwel als een gemengde opdracht voor werken, leveringen en diensten). In beide gevallen zou er sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, waarbij volgens Flexhotels de gemeente geen beroep kan doen op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012. Het opknippen van dit geheel aan betrekkingen zou volgens Flexhotels leiden tot het ontduiken van de aanbestedingsplicht.
De voorzieningenrechter ging hierin echter niet mee. Het ‘geheel van contractuele betrekkingen’ kan niet het voorwerp van aanbesteding zijn, omdat het moet gaan om een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten. De rechter wees vervolgens ook af dat er sprake zou zijn van een gemengde opdracht in de zin van Artikel 1.12 Aw 2012. De verwerving van de grond door de gemeente is geen overheidsopdracht in de zin van Aw 2012, omdat deel 2 daarvan niet van toepassing is op de verwerving van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of de rechten hierop (erfpacht, opstal, vruchtgebruik). De uitgifte in erfpacht van de grond aan Wonen Zuid is evenmin een aanbestedingsplichtige opdracht, omdat de uitgifte niet de inkoop van een werk, levering of dienst inhoudt. Ook de overeenkomst met C3 voor het bouwen van de modulaire woningen is geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Deze opdracht wordt immers verstrekt door Wonen Zuid, niet door de gemeente.
Kale huur van bestaand gebouw
Vervolgens restte nog de vraag of de enkele overeenkomst van de gemeente met Wonen Zuid tot het huren van de tijdelijke woningen, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is in de zin van Aw 2012. Flexhotels argumenteerde dat de gemeente zich niet kan beroepen op de huurexceptie zoals bedoeld in artikel 2.24 sub b Aw 2012, omdat de huur samenhangt met de direct voorafgaande levering van modulaire woningen door C3 aan Wonen Zuid. Het ging volgens Flexhotels dus niet om bestaande woningen. Flexhotels stelde verder dat ook de aankoop van de gronden niet los kan worden gezien van de huur van de woningen aangezien de grootte van het aangekochte perceel bepalend was voor de positionering van de woningen. Verder veronderstelde Wonen Zuid dat het niet om ‘kale huur’ ging als hoofdonderwerp van de overeenkomst, gelet op de benodigde bijbehorende maatschappelijke diensten. De gemeente had immers ook al voorzien in de inhuur van beheersdiensten door derden. De gemeente stelde daartegenover dat zij de wooneenheden in lege staat van Wonen Zuid zou gaan huren, zodra deze zijn geplaatst en feitelijk beschikbaar. Verder stelde de gemeente stelde dat zij geen aanvullende diensten van Wonen Zuid af zou nemen, hetgeen in de richting van kale huur wijst.
De rechter stelde eerst vast dat onder de omschrijving ‘bestaande gebouwen ’ afkomstig uit artikel 2.24 onder b Aw 2012, ook moeten worden begrepen: gebouwen die nog gerealiseerd gaan worden en waar de ‘aanbestedende dienst’ een van de huurders van zal zijn. De rechter preciseerde dat van huur van onroerende zaken geen sprake meer is wanneer de aanbestedende dienst ofwel eisen stelt aan het nog te realiseren gebouw die verder gaan dan de eisen die een huurder normaal aan nieuwbouw stelt, ofwel beslissende invloed uitoefent op het ontwerp van het te realiseren gebouw. Hiervan was volgens de rechter onvoldoende bewijs aangeleverd door Flexhotels, waardoor de rechter er in het kader van het kort geding op voorhand van uit moest gaan dat er sprake is van kale huur van een bestaand gebouw. De conclusie van de rechter was dan ook dat de opdracht van de gemeente onder de uitzondering van 2.24 sub b Aw2012 valt en niet aanbestedingsplichtig is.
Decentrale relevantie
De uitspraak van rechtbank Limburg verduidelijkt dat het voor het bestaan van een aanbestedingsplicht niet relevant is of er sprake is van een ‘geheel aan contractuele betrekkingen’. De aanbestedingsplicht bestaat alleen voor overheidsopdrachten voor de inkoop van werken, leveringen of diensten. Wanneer onderdelen van een ‘geheel aan contractuele betrekkingen’ niet kwalificeren als een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht, dan kan er ook geen sprake zijn van een gemengde opdracht in de zin van de Aw 2012. Wanneer een gemeente daarbij ook geen beslissende invloed uitoefent op de kenmerken van de te realiseren huisvesting en er ook geen sprake is van de afname van aanvullende diensten van de verhuurder, is er sprake van kale huur en valt de huurovereenkomst onder de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012.
Bron
ECLI:NL:RBLIM:2024:2481, Uitspraak Rechtbank Limburg
Meer informatie
Moet onze gemeente de inkoop van goederen en diensten rondom de opvang van vluchtelingen aanbesteden?, Kenniscentrum Europa Decentraal
