Wij hebben in ons aanbestedingsteam een discussie over eventuele gebreken of klachten van inschrijvers. Het gaat er dan over dat wanneer de inschrijver gebreken of klachten niet tijdig meldt, ze niet voor rekening van de aanbestedende dienst komen, maar voor risico van de inschrijver. Wat kunnen jullie ons hierover vertellen?
Antwoord in het kort
Aanbestedende diensten beroepen zich in dat geval vaak op rechtsverwerking. Dit betekent dat partijen hun recht om te klagen over eventuele gebreken in de gevolgde aanbestedingsprocedure hebben verwerkt, wanneer zij niet tijdig protesteren. Het melden van onduidelijkheden moet namelijk gebeuren in het stadium waarin zij nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Uit de jurisprudentie blijkt dat een dergelijk beroep hierop niet altijd opgaat. Bovendien heeft de wetgever een aantal maatregelen genomen om een proportionele toepassing van de rechtsverwerkingsclausules door aanbestedende diensten te bewerkstelligen.
Behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend
Er wordt bij onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken door aanbestedende diensten steeds vaker een beroep gedaan op het Grossmann-arrest. Uit dit arrest volgt dat partijen hun recht om te klagen over eventuele gebreken in de gevolgde aanbestedingsprocedure hebben verwerkt, wanneer zij niet tijdig protesteren. Inmiddels heeft het arrest ook tot diverse nationale uitspraken geleid. Uit deze uitspraken blijkt dat bij het constateren van onduidelijkheden in aanbestedingsdocumenten een proactieve houding van de gegadigden wordt verwacht. Ook wordt van hen verwacht dat zij een klacht indienen op een moment dat die onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.
Van de (potentiële) inschrijver mag bovendien worden verwacht dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is. Dit is bepaald in de zaak Succhi di Frutta. Kort gezegd betekent dit dat de inschrijver voldoende aandacht moet besteden aan de beschikbare documenten. De. Evidente onduidelijkheden zullen zodoende in een vroeg stadium tot uiting komen en aan de orde kunnen worden gesteld. Dit zorgt er weer voor dat de gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure minimaal zijn.
Voor minder voor de hand liggende onduidelijkheden is het mogelijk om theoretisch te discussiëren over wanneer en of ze worden opgemerkt, en hoe het proces zou verlopen als die onduidelijkheden naar voren worden gebracht, vooral als dat pas later gebeurt. Hiervan is niet bij voorbaat te stellen of het over zaken gaat die voor risico en rekening van de aanbestedende dienst of de (klagende) inschrijvers zullen komen. Relevant hierbij is of de aanbestedende dienst de betreffende partijen wel voldoende duidelijk, precies en op ondubbelzinnige wijze heeft geïnformeerd. Voor inschrijvers is de vraag relevant of zij wel ‘normaal oplettend’ waren.
Kort geding of bodemprocedure
Het een en ander is mede afhankelijk van de casuïstiek en de (mogelijke) concrete eis van partijen. Hierbij is het bij een rechterlijke beoordeling relevant of het om een kortgedingprocedure of om een bodemprocedure gaat en of partijen daarin respectievelijke stopzetting van de aanbestedingsprocedure of schadevergoeding wegens onrechtmatige (overheids-)daad eisen. Bij een stopzetting zal een andere belangenafweging worden gemaakt dan bij de afweging of, als gevolg van een bepaalde gebleken onduidelijkheid, een partij inderdaad schade heeft geleden die zou moeten worden vergoed.
Nederlandse jurisprudentie
Het feit dat inschrijvers een proactieve houding moeten hebben en behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend dienen te zijn heeft er in de praktijk voor gezorgd dat aanbestedende diensten bijna altijd een beroep op het Grossmann-arrest doen wanneer een inschrijver potentiële gebreken aankaart. Een dergelijk beroep slaagde in de meeste gevallen wel; pas wanneer er evident door de aanbestedende dienst in strijd met de Aanbestedingswet is gehandeld, slaagde dit beroep niet.
Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland uit 2018 waarin de voorzieningenrechter bepaalde dat een inschrijver vóór het inschrijven op de aanbesteding zijn bezwaren aan de orde had moeten stellen. In dit geval had de inschrijver fundamentele bezwaren, maar stelde hij deze pas ná de voorlopige gunningsbeslissing aan de orde. Volgens de voorzieningenrechter had de inschrijver dit moeten doen op het moment dat hij die bezwaren had, door een kortgeding aan te spannen.
Er doen zich een aantal ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraak voor die erop lijken te wijzen dat een beroep op rechtsverwerking niet altijd slaagt. Daaruit blijkt namelijk dat het proactief handelen van de inschrijver niet verder gaat dan het opmerken en het onmiddellijk melden van evidente en in het oog springende gebreken. Ook is het niet aan de potentiële inschrijver om te controleren of de aanbestedingsprocedure wel in lijn is met de geldende regels en beginselen van het aanbestedingsrecht. Een beroep op rechtsverwerking is dan ook niet aanvaardbaar naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. Opvallend is dat de rechtbank aangeeft dat uit het Grossmann-arrest niet blijkt dat van inschrijvers kan worden verwacht dat zij direct een kortgeding moeten aanspannen als de aanbestedende dienst eventuele bezwaren verwerpt.
Ontwikkelingen rechtsbeschermingspraktijk
Naar aanleiding van een onderzoek naar de bestaande rechtsbeschermingspraktijk bij aanbesteden, heeft toenmalig staatssecretaris Keijzer in 2019 in een Kamerbrief een viertal problemen aangekaart. Uit dit onderzoek blijkt onder meer dat aanbestedende diensten een te strenge formulering van de rechtsverwerkingsclausules toepassen, bijvoorbeeld bij de tijdigheid van klachten en procedures. Wij schreven eerder dit nieuwsbericht over dat onderzoek.
Het heeft namelijk geleid tot een maatregelenpakket voor de verbetering van de rechtsbeschermingspraktijk bij aanbestedingen. In 2022 is vervolgens de gewijzigde Gids Proportionaliteit in werking getreden, waarbij de Grossmann-clausules zijn ingeperkt. In de Gids Proportionaliteit wordt bijvoorbeeld aangegeven dat het proportioneel kan zijn om een klacht in behandeling te nemen die pas ná het voornemen tot gunning naar voren is gebracht. Het kan namelijk zo zijn dat de inschrijver pas dan de betreffende informatie tot zijn beschikking heeft gekregen. Dit lijkt op de hierboven besproken uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.
Ook heeft het ministerie van Economische Zaken en Klimaat een handreiking Klachtafhandeling bij aanbesteden gepubliceerd. De handreiking biedt handvatten voor aanbestedende diensten om aan de slag te gaan met een onafhankelijk klachtenloket of om hun bestaande klachtenloket te verbeteren.
De herziening van de Aanbestedingswet 2012 op dit gebied loopt nog steeds. De verplichting omtrent het klachtenloket zal hier in worden opgenomen.
Meer informatie
Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wijziging Gids Proportionaliteit: inperking toepassing Grossmann-clausules, Kenniscentrum Europa Decentraal
KED legt uit: Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal
