Op Europees niveau kennen we de Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG). Deze Richtlijn is in de Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerd. Voor rechtsbescherming van de betrokken partijen zijn regels vastgesteld voor de twee fases van een aanbestedingsprocedure:
- De precontractuele fase (waarin er een beslissing tot gunning is genomen, maar er nog geen overeenkomst is gesloten);
- De postcontractuele fase (de fase na de sluiting van de overeenkomst).
Rechtsbescherming in de precontractuele fase
Volgens de Rechtsbeschermingsrichtlijn moet een decentrale overheid bij een aanbestedingsprocedure een termijn in acht nemen, waarbinnen inschrijvers en gegadigden beroep kunnen instellen tegen een gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst (rechtsoverweging 4 Rechtsbeschermingsrichtlijn). In de precontractuele fase is deze opschortende termijn gesteld op minimaal twintig dagen tussen de beslissing tot gunning en het sluiten van de overeenkomst (artikel 2.127 lid 3 Aanbestedingswet 2012).
Er zijn echter situaties mogelijk waarin de opschortende termijn niet geldt als voorafgaande bekendmaking of aankondiging niet noodzakelijk is. Dit volgt uit artikel 2.127 lid 4 Aanbestedingswet 2012:
- wanneer er geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht via het elektronisch systeem voor aanbestedingen vereist is (sub a);
- wanneer de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn (sub b);
- wanneer het gaat om de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem en hiervoor geen voorafgaande aankondiging is vereist (sub c).
De betrokken inschrijvers moeten in de gunningsbeslissing alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen. Denk hierbij in het geval van gunning op basis van het criterium beste prijs-kwaliteitsverhouding aan eindscores van de afgewezen inschrijver en winnaar, een motivering bij de toegekende waarderingen en een nauwkeurige beschrijving van de bezwaartermijn. Pas na het verstrijken van de bezwaartermijn of – indien er binnen de termijn een kort geding is aangespannen, na uitspraak in dit kort geding – mag door de decentrale overheid een overeenkomst worden gesloten met de winnaar van de aanbesteding. Deze standstill-periode van 20 kalenderdagen is nadrukkelijk een minimumtermijn. Verlenging van die periode kan in omstandigheden mogelijk en/of verstandig zijn.
In deze precontractuele fase mag nog steeds een proactieve houding verwacht worden van de inschrijvers. Dit betekent in essentie dat inschrijvers tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken moeten opkomen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer inschrijvers hun bezwaren niet bekend maken tijdens de aanbestedingsprocedure, heeft dit in beginsel tot gevolg dat zij daarmee hun recht om na afloop nog te klagen, kunnen hebben verwerkt. Dit leerstuk van de rechtsverwerking volgt uit het Grossmann-arrest. Dit leerstuk is in Nederlandse jurisprudentie in ontwikkeling en daarmee niet meer absoluut.
Rechtsbescherming in de postcontractuele fase
In een beperkt aantal gevallen bestaat de mogelijkheid voor de rechter om een gesloten overeenkomst na de aanbesteding te vernietigen. Dit moet wel binnen een bepaalde termijn worden ingeroepen. In artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 zijn drie situaties genoemd op grond waarvan een overeenkomst vernietigd kan worden:
- de opdracht is ten onrechte gegund zonder de Europese aanbestedingsplicht in acht te nemen (sub a jo. artikel 4.16);
- de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming van de wettige opschortingstermijn van twintig dagen (sub b);
- in geval van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, waarbij niet aan specifiek geldende wettelijke vereisten is voldaan (sub c).
De termijn waarbinnen vernietiging moet worden geëist, is zes maanden na het sluiten van de overeenkomst (artikel 4.15 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012). Deze termijn kan worden teruggebracht naar 30 kalenderdagen in het geval (artikel 4.15 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012):
- de aankondiging van de gegunde opdracht bekend is gemaakt via TenderNed. De aankondiging dient wel ook de rechtvaardiging te bevatten van de beslissing om de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht te gunnen, of;
- de gegadigden en inschrijvers zijn geïnformeerd over het sluiten van de overeenkomst, op voorwaarde dat ook de relevante redenen voor de gunningsbeslissing gedeeld zijn.
Vernietiging kan enkel uitgesproken worden in een bodemprocedure. In een kort geding kunnen partijen verzoeken om opschorting van de uitvoering van de overeenkomst. Vervolgens moet een bodemprocedure gestart worden. Vernietiging van de overeenkomst heeft (met terugwerkende kracht) tot gevolg dat de ontstane verbintenissen komen te vervallen. De overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan.
Artikel 4.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de rechter om dwingende redenen van algemeen belang van de vernietiging kan afzien. Wat zijn deze redenen?
Volgens lid 2 kunnen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd, als de vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredige gevolgen heeft. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst vallen daar niet onder.
Als een overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk vernietigd wordt, is de rechter verplicht alternatieve sancties op te leggen. Deze verplichting en de mogelijkheden staan opgesomd in artikel 4.21 e.v. van de Aanbestedingswet 2012. Deze alternatieve sancties moeten doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn.
Ontwikkelingen in de verbetering van de rechtsbeschermingspraktijk
2019
In 2019 heeft er een onderzoek naar de bestaande rechtsbeschermingspraktijk bij aanbestedingen plaatsgevonden. Voormalig staatssecretaris Keijzer (Economische Zaken en Klimaat, EZK) gaf in een Kamerbrief aan dat er uit dit onderzoek een aantal problemen naar voren zijn gekomen.
Het Ministerie van EZK heeft vervolgens zes beleidsmaatregelen aangedragen die zien op de verbetering van de rechtsbescherming bij aanbestedingen en een duidelijke rolverdeling tussen aanbestedende diensten, de klachtloketten en de rechterlijke macht. KED schreef hier eerder dit nieuwsbericht over.
Naar aanleiding van kritiek op deze beleidsmaatregelen, heeft voormalig staatssecretaris Keijzer in de beantwoording van een aantal Kamervragen een drietal aanvullende maatregelen genoemd. Meer informatie over de aanvullende maatregelen is te lezen in dit bericht.
Uit het eerder genoemde onderzoek bleek bovendien dat ondernemers momenteel ontevreden zijn over de geboden rechtsbescherming bij aanbestedingen. Daarom wil het kabinet de rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures verbeteren. Dit proces loopt al een aantal jaren:
2021
In 2021 was het maatregelenpakket voor de verbetering van de rechtsbeschermingspraktijk bij aanbesteden gereed. Voormalig staatssecretaris Keijzer heeft destijds met een Kamerbrief de Tweede Kamer op de hoogte gesteld van haar voorstel. Het voorstel bevatte naast het maatregelenpakket ook een ontwerp voor de wijziging van het Aanbestedingsbesluit, in verband met de wijziging van de Gids Proportionaliteit met betrekking tot de rechtsverwerkingsclausules.
2022
In 2022 is de gewijzigde Gids Proportionaliteit in werking getreden, waarbij de Grossmann-clausules zijn ingeperkt. Ook heeft het Ministerie van EZK toen een handreiking Klachtafhandeling bij aanbesteden gepubliceerd. De handreiking biedt handvatten voor aanbestedende diensten om aan de slag te gaan met een onafhankelijk klachtenloket of om hun bestaande klachtenloket te verbeteren.
2023
Sindsdien is het Ministerie van EZK samen met andere partijen bezig geweest met een aanpassing van de Aanbestedingswet. De wijzigingen moeten zorgen voor meer evenwicht tussen de belangen van ondernemers en aanbestedende diensten. Hierbij is vooral rekening gehouden met de belangen van inschrijvers.
Het wetsvoorstel bevat verschillende wijzigingen zodat ondernemers problemen bij aanbestedingen op een laagdrempelige manier kunnen aankaarten en hun zaak inhoudelijk kunnen laten beoordelen. Enkele voorgestelde wijzigingen:
- Een verplichte klachtenregeling met een onafhankelijk klachtenloket voor aanbestedende diensten;
- Maximale termijnen bij klachtenafhandeling;
- Een stevigere rol voor de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Hierdoor kunnen ondernemers beter opkomen tegen beslissingen van aanbestedende diensten die mogelijk in strijd zijn met de regels van het aanbestedingsrecht.
Het wetsvoorstel bevindt zich momenteel in de laatste fase van het wetgevinsproces. Wanneer hier meer over bekend is, zal dit terug te vinden zijn op deze webpagina.
KED legt uit: Rechtsbescherming
In onze publicatie KED legt uit: Rechtsbescherming wordt antwoord gegeven op de meest voorkomende vragen binnen dit thema. U kunt de publicatie hier vinden.
