Onze inwoners willen graag zelfstandig allerlei situaties in de samenleving aanpakken. Zij kunnen de (decentrale) overheid uitdagen om hierin actie te ondernemen, maar wij menen dat die acties aanbestedingsplichtige opdrachten zouden kunnen opleveren. Vooruitlopend op de Wet versterking participatie op decentraal niveau, vragen wij ons daarom af in hoeverre het uitdaagrecht zich zal verhouden tot de Europese aanbestedingsrichtlijnen? Moeten decentrale overheden alsnog de aanbestedingsrechtelijke procedures doorlopen wanneer burgers hun uitdaagrecht succesvol uitoefenen?
Antwoord in het kort
Europees aanbestedingsrecht gaat vóór op het Nederlands in te bedden uitdaagrecht in de Wet versterking participatie op decentraal niveau. Bij uitoefeningen van het uitdaagrecht moeten aanbestedende diensten het aanbestedingsrecht in acht blijven nemen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Wet versterking participatie op decentraal niveau geeft de wetgever aan dat de decentrale overheid een specifieke belangenafweging moet maken bij confrontaties met uitgeoefende uitdaagrechten. Hierbij staat het algemeen mededingingsbelang voorop.
Uitdaagrecht
Het uitdaagrecht geeft inwoners van gemeenten, provincies en waterschappen de mogelijkheid om hun decentrale overheid uit te dagen in specifieke behoeftes te voorzien, van het opzetten en beheren van een buurthuis, tot het schoonhouden van een straat of onkruid wieden in een lokaal park. Met het uitdaagrecht kunnen inwoners op eigen initiatief invulling geven aan publieke taken die de wet in beginsel aan de overheid voorbehoudt. De inwoner daagt hiermee de overheid uit om ofwel zelfstandig te voorzien in de vraag waar de uitdaging betrekking op heeft, of het anders aan de inwoners over te laten. Het kabinet heeft dit recht verwerkt in het Wetsvoorstel voor de Wet versterking participatie op decentraal niveau. Dat recht zal terechtkomen in de Gemeentewet, Provinciewet en de Waterschapswet. Op 26 oktober 2023 heeft de Tweede Kamer met 132 stemmen voor dit wetsvoorstel met amendement aangenomen. Nu is het wachten op de Eerste Kamer.
Memorie van Toelichting
In de Memorie van Toelichting (pagina 21 en verder) bij dat wetsvoorstel geeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan dat uitdagingen kunnen gaan kruisen met verplichtingen van decentrale overheden op allerlei publieke beleidsterreinen. Als oplossing hiervoor vertaalt het Ministerie de uitoefening van het uitdaagrecht naar een belang van de inwoner dat de overheid moet afwegen tegen de belangen achter de wettelijke taken, zoals openbare veiligheid, bescherming van de publieke financiën of het waarborgen van eerlijke concurrentieverhoudingen. In zekere zin dagen inwoners de overheid dan uit tot het verstrekken van een afgewogen besluit over de mogelijkheid voor de burger of het burgercollectief om die taak uit te oefenen.
Aanbestedingsrechtelijke plicht
Over de kruising met het Europese aanbestedingsrecht geeft de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel duidelijkheid. Als een decentrale overheid namelijk gelegenheid ziet voor betrokkenheid van inwoners bij de uitvoering van een uitdaging, zal die gemeente eerst moeten nagaan of het om een opdracht gaat en of die opdracht aanbestedingsplichtig is. Dit is het geval wanneer de waarde van de opdracht voor werken, leveringen of diensten de aanbestedingsdrempels overschrijdt en de opdracht buiten de lijst met uitgesloten opdrachten valt. Het Ministerie erkent dat dit een struikelblok kan vormen voor initiatiefnemers van de uitdaging, maar stelt dat het publieke belang van eerlijke concurrentie hier de doorslag moet geven. Kortom, bij bovendrempelige opdrachten die uit uitdagingen op basis van het wettelijke uitdaagrecht voortkomen moeten decentrale overheden de wettelijk voorgeschreven aanbestedingsprocedures volgen, wat kan leiden tot de mogelijkheid dat de betrokken burgers hun initiatief niet of niet geheel kunnen uitvoeren omdat de opdracht tot uitvoering van de taak bij de partij kan komen te liggen die de aanbesteding wint. Een tweedeling behoort ook tot de mogelijkheden. Zo kan het realiseren van een gebouw aanbestedingsplichtig zijn, maar het organiseren van activiteiten in dat gebouw kan op basis van het uitdaagrecht door een burgercollectief in dat gebouw worden gerealiseerd.
Wijzigingen decentrale wetten
Onder andere om die reden geeft het wetsvoorstel aan om in de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet de gemeenteraad, provinciale staten, respectievelijk het algemeen bestuur de bevoegdheid te geven om in een participatieverordening te regelen hoe ingezetenen of andere maatschappelijke partijen initiatieven kunnen nemen en uitvoeren (zie Artikel I onderdeel A, derde subonderdeel van het wetsvoorstel). Hierdoor krijgt de decentrale regelgever de mogelijkheid om al af te wegen in welke situaties het uitdaagrecht succes kan hebben.
Algemene aanbestedingsrichtlijn
De striktheid van de wetgever komt grotendeels omdat artikel 10 van Richtlijn 2014/24 alleen een beperkt aantal specifieke opdrachten uitsluit van het aanbestedingsrecht. Het Europees aanbestedingsrecht is een gesloten systeem; overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten die voortkomen uit het uitdaagrecht vallen buiten de lijst met uitzonderingen. Op grond van artikel 288 VWEU en artikel 90 lid 1 van Richtlijn 2014/24 moet de Nederlandse overheid dit systeem implementeren en zouden afwijkende nationaalrechtelijke normen inbreuk maken op het loyaliteitsbeginsel uit artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Afwijking op basis van het uitdaagrecht is dan ook niet toegestaan.
