Welke uitgesloten opdrachten zijn er?
De aanbestedingsplicht geldt niet voor overheidsopdrachten die in artikel 7 en verder Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 tot en met 2.24c van de Aanbestedingswet 2012) zijn opgenomen. Artikel 7 Richtlijn 2014/24 benadrukt dat overheidsopdrachten die onder Richtlijn 2014/25 voor speciale sectoren (water- en energievoorziening, vervoer en post) buiten het bereik van Richtlijn 2014/24 vallen.
Sommige overheidsopdrachten voor diensten zijn op grond van artikel 10 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.24 sub b tot en met k Aanbestedingswet 2012) uitgesloten van de toepassing van de Richtlijn. Voor deze diensten wordt veronderstelt dat toepassing van de aanbestedingsregels niet goed mogelijk is. Het gaat om de volgende diensten (artikel 10 Richtlijn 2014/24):
Sub a: de verwerving of huur van onroerende zaken. Hieronder vallen de verwerving van grond en bestaande gebouwen (artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012). Wat betreft bestaande gebouwen gaat het ook om gebouwen die nog gerealiseerd moeten worden en waarbij de aanbestedende dienst een van de huurders is. Wanneer de aanbestedende dienst eisen stelt aan het nog te realiseren gebouw die verder gaan dan de eisen die een huurder normaal aan nieuwbouw stelt of wanneer de aanbestedende dienst beslissende invloed uitoefent op het ontwerp van het te realiseren gebouw, gaat het niet meer om de huur van onroerende zaken en is sprake van een aanbestedingsplicht. Dit komt overeen met wat het Hof van Justitie in de uitspraken Köln-Messe (C-536/07) en Impresa Pizzarotti (C-213/13) heeft bepaald.
Sub b: de aankoop, ontwikkeling en (co-)productie van programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten. Opdrachten die niet in verband staan met de activiteiten die betrekking hebben op de in sub b genoemde opdrachten vallen echter wel onder de aanbestedingsplicht (artikel 2.24 sub c Aanbestedingswet 2012). Denk hierbij aan de levering van technisch materiaal. Wanneer de ontwikkeling en uitvoering van een bepaald programma onlosmakelijk verbonden zijn met elkaar, kan het zijn dat de aanschaf van technisch materiaal door dezelfde opdrachtnemer ook wordt uitgezonderd van de aanbestedingsplicht. In dat geval moet het zwaartepunt van de opdracht gevormd worden door de ontwikkeling en productie van het programma.
Sub c: arbitrage en bemiddeling.
Sub d: bepaalde juridische diensten die vertegenwoordiging in rechte door een advocaat en andere juridische dienstverleners inhouden bij een rechtbank, arbitrage-instituut of overheidsinstantie (artikel 2.24 sub h Aanbestedingswet 2012). Dit geldt ook voor juridisch advies dat ziet op de voorbereiding van dergelijke procedures of voor advies, indien er concrete aanwijzingen zijn dat een procedure voor één van deze instanties zal volgen. De volgende juridische diensten zijn ook uitgezonderd van de aanbestedingsplicht:
- het waarmerken en voor echt verklaren van documenten door een notaris (artikel 10 sub d onder iii Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub h onder 3 Aanbestedingswet 2012);
- juridische dienstverlening door trustees (beheerders) of aangewezen voogden, en andere juridische dienstverlening waarvan de aanbieders door een rechterlijke instantie van de betrokken lidstaat, of van rechtswege, aangewezen zijn om specifieke taken te verrichten onder toezicht van die rechterlijke instanties (artikel 10 sub d onder iv Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub h onder 4 Aanbestedingswet 2012);
- andere rechtskundige diensten die in de betrokken lidstaat al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag (artikel 10 sub d onder v Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub h onder 5 Aanbestedingswet 2012).
Alle andere juridische diensten (het opstellen contracten, helpen met het opzetten van een aanbestedingsleidraad, enzovoorts) moeten echter gewoon worden aanbesteed als de aanbestedingsdrempel wordt overschreden.
Sub e: financiële diensten betreffende de uitgifte, aankoop, verkoop en overdracht van effecten en andere financiële instrumenten en door centrale banken verleende diensten. Onder financiële diensten worden volgens de Europese Commissie geen bancaire leningen verstaan (artikel 2.24 sub e Aanbestedingswet 2012).
Sub f: leningen, eventueel in samenhang met uitgifte, aankoop, verkoop, overdracht van effecten of andere financiële instrumenten (artikel 2.24 sub i Aanbestedingswet 2012).
Sub g: arbeidsovereenkomsten. De redenering hierachter is dat bij het sluiten van een arbeidscontract sprake is van tewerkstelling (2.24 sub f Aanbestedingswet 2012). Het aangaan van een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt als een privaatrechtelijke verhouding tussen werknemer-werkgever en niet als een verhouding tussen opdrachtgever-opdrachtnemer. Dit geldt voor alle overeenkomsten waarbij een aanbestedende dienst een natuurlijke persoon in dienst neemt om diensten voor de aanbestedende dienst te verrichten en hierdoor een arbeidsverhouding ontstaat waarbij de natuurlijke persoon onder het gezag van de aanbestedende dienst voor een bepaalde periode prestaties levert. De persoon in kwestie ontvangt in ruil daarvoor loon.
Sub h: bepaalde diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die worden verleend door non-profitorganisaties en -verenigingen. Het gaat hierbij om diensten die onder bepaalde CPV-codes vallen (artikel 2.24 sub j Aanbestedingswet 2012). Ziekenvervoer per ambulance is niet uitgesloten van de aanbestedingsplicht. Dergelijke diensten kunnen als sociale- en andere specifieke diensten worden aangemerkt.
Sub i: openbaar personenvervoer per trein of metro. Sub i is niet in de Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerd. Het verlenen van concessies voor het openbaar personenvervoer wordt geregeld in Verordening 1370/2007 en de Wet personenvervoer 2000. Voor meer informatie over openbaarpersonenvervoer verwijs ik u naar onze webpagina vervoer en aanbesteden.
Sub j: bepaalde opdrachten voor diensten voor politieke campagnes. Denk hierbij aan reclame of films die politieke partijen gunnen in het kader van hun verkiezingscampagne (artikel 2.24 sub k Aanbestedingswet 2012). Politieke partijen worden niet als aanbestedende diensten aangemerkt en dus is de aanbestedingswet niet op hen van toepassing. Dit geldt over het algemeen omdat in sommige lidstaten politieke partijen vanwege hun structuur wél als aanbestedende dienst worden aangemerkt. De gedachte achter het uitsluiten van politieke campagnes van de werkingssfeer van de Richtlijn, is dat opdrachtnemers doorgaans op een dergelijke wijze worden geselecteerd die niet door de aanbestedingsvoorschriften geregeld kunnen worden.
Diensten voor onderzoek en ontwikkeling
In artikel 14 Richtlijn 2014/24 worden diensten voor onderzoek en ontwikkeling die niet in het geheel door de aanbestedende dienst worden gefinancierd of waarvan de resultaten niet enkel en alleen de aanbestedende dienst ten goede komen ook uitgesloten van de aanbestedingsplicht (artikel 2.24 sub g Aanbestedingswet 2012). Dit is zo om onder meer cofinanciering van wetenschappelijk en technologisch onderzoek te stimuleren. Van belang is dat het hier gaat om wetenschappelijk onderzoek. Meer over onderzoek en ontwikkeling leest u in deze praktijkvraag.
Alleenrecht
Aanbestedende diensten kunnen bovendien een alleenrecht verlenen voor overheidsopdrachten voor diensten aan een andere aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van aanbestedende diensten (artikel 11 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012). Dergelijke overheidsopdracht voor diensten zijn tevens uitgesloten van de aanbestedingsplicht. Wanneer een alleenrecht wordt verleend aan een partij, de opdrachtnemer, dan is die partij exclusief bevoegd om de dienstverlening in een bepaald geografische zone uit te voeren. In onze webpagina alleenrecht kunt u hierover meer lezen.
Overige uitgesloten opdrachten
In artikel 12 Richtlijn 2014/24 worden daarnaast onderstaande opdrachten uitgesloten van de aanbestedingsplicht:
- een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, waarover een aanbestedende dienst op eenzelfde wijze toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten, die het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst en er mag geen privékapitaal betrokken zijn (artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012).
- een overheidsopdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien de opdracht uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten met het oog op gemeenschappelijke doelstellingen, verband houdt met het openbaar belang en de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen (artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24c Aanbestedingswet 2012).
Ook overheidsopdrachten die door een onderdeel van een aanbestedende dienst worden uitgevoerd vallen buiten de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn. Het gaat hier om zuiver inbesteden. In dat geval worden binnen de organisatie van de aanbestedende dienst opdrachten gegeven die door een andere afdeling van de organisatie of een afdeling buiten de organisatie die onderdeel uitmaakt van dezelfde rechtspersoon uitgevoerd. Het gaat dan om taken die de aanbestedende dienst zelf uitvoert.
Op de webpagina samenwerking leest u meer over bovenstaande samenwerkingsverbanden.
Welke uitgesloten opdrachten komen bij decentrale overheden niet zo vaak voor?
Er zijn tenslotte nog enkele uitgesloten opdrachten die bij decentrale overheden nagenoeg niet voorkomen:
- overheidsopdrachten die worden geplaatst met het oog op de beschikbaarstelling en exploitatie van openbare communicatienetwerken (artikel 8 Richtlijn 2014/24);
- overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard of van invloed zijn op de wezenlijke (veiligheids)belangen van een lidstaat (artikel 15 en 16 Richtlijn 2014/24);
- op grond van internationale voorschriften geplaatste overheidsopdrachten (artikel 9 Richtlijn 2014/24);
- op grond van internationale voorschriften geplaatste overheidsopdrachten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten zijn verbonden (artikel 17 Richtlijn 2014/24).
