Onze gemeente wil het alleenrecht verlenen aan een afvalinzamelaar in dienst van de overheid voor ophaaldiensten van huishoudelijk afval. We vinden veel informatie over het verlenen van het alleenrecht aan ICT-bedrijven, maar minder over afvalinzameling. Met welke aanbestedingsregels moeten we rekening houden?
Antwoord in het kort
Een gemeente kan het alleenrecht verlenen aan een vuilnisophaaldienst om het afval in de gemeente op te halen. Voorwaarden hiervoor zijn dat de inzamelaar ook een aanbestedende dienst is, dat het recht van tevoren bij wettelijk voorschrift of besluit bekend is gemaakt, dat het Europees recht wordt gevolgd en dat het recht geografisch afgebakend is. Het is echter niet de bedoeling dat het alleenrecht wordt verleend om zo een aanbesteding te ontwijken. Als de gemeente hoopt de afvalinzameling zonder aanbesteding te regelen, kan daarom beter gebruik worden gemaakt van quasi-inbesteden.
Aanbestedingsplicht
Een overheidsopdracht wordt gedefinieerd als een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, wat betekent dat de overeenkomst een verplichting en een bijbehorende tegenprestatie inhoudt. Verder moet de overeenkomst worden gesloten tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers en moet die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten (zie artikel 1 lid 2 en 2 lid 1, onder 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012).
Wanneer de waarde van een overheidsopdracht gelijk is aan of hoger is dan de Europese drempelwaarde, moet de opdracht Europees te worden aanbesteed. Overheidsopdrachten onder de Europese drempel kunnen via de nationale procedures worden aanbesteed.
Alleenrecht
Aanbestedende diensten kunnen bij overheidsopdrachten voor leveringen, werken of diensten alleenrecht verlenen. De partij aan wie dat alleenrecht wordt verleend is exclusief bevoegd om het werk, de levering of de dienst uit te voeren. Het alleenrecht wordt ook wel een uitsluitend, bijzonder of exclusief recht genoemd. Op grond van artikel 11 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub a van Aanbestedingswet 2012 kan alleenrecht een uitzondering op de regels voor Europees aanbesteden vormen. In dergelijke gevallen kan er dan een afwijkend of zelfs helemaal geen Europees aanbestedingsregime gelden.
De aanbestedingsregels zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten, die door een aanbestedende dienst aan een andere of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten worden gegund op basis van het alleenrecht. Er is echter pas sprake van het alleenrecht als er wordt voldaan aan de vier (cumulatieve) voorwaarden die artikel 11 Richtlijn 2014/24 stelt.
1: Verleend door aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst
Ten eerste is het vereist dat het alleenrecht is verleend door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst. Dit betekent dat er sprake is van publiek-publieke samenwerking. Dat houdt in dat overheidsinstanties onderling contracten voor overheidsopdrachten bij elkaar plaatsen. Het afvalinzamelingsbedrijf waaraan het alleenrecht wordt verleend moet dus een aanbestedende dienst zijn. Daarvoor is het het gaat om een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 2 lid 1 van Richtlijn 2014/24.
2: Bij wettelijk voorschrift of vooraf bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling
Ten tweede bestaat er de vormvereiste dat het alleenrecht is gegeven bij een wettelijk voorschrift of vooraf bekendgemaakt besluit van de instantie die het alleenrecht verleent. Een wettelijk voorschrift kan in het geval van een gemeente een gemeentelijke verordening zijn. Als er gebruik wordt gemaakt van een besluit moet de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de Algemene wet bestuursrecht in acht nemen
Het inzamelen van huishoudelijk afval gebeurt op basis van de wettelijk toegewezen taak die gemeenten hebben vanuit artikel 10.21 Wet Milieubeheer. Gemeenten kunnen deze taak gebruiken als legitimatie om de inzamelingsdiensten voor afval via een bestuursrechtelijke bepaling exclusief op te dragen aan een publiekrechtelijke instelling of aanbestedende dienst.
3: Verenigbaar met het VWEU
Het verleende alleenrecht moet verenigbaar zijn met het VWEU. Het mag niet leiden tot aantasting van de mededinging op de markt voor de betreffende dienst. Ook moet de gemeente de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht naleven en dus het recht op een non-discriminatoire, objectieve en transparante manier verlenen.
De Europese Commissie stelt in een werkdocument dat in gevallen van publiek-publieke samenwerking de verlening van het alleenrecht in overeenstemming moet zijn met de regels van vrije vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk artikel 49 en 56 VWEU, net als de beginselen van evenredigheid, wederzijdse erkenning en bescherming van de rechten van particulieren. Ook moet het alleenrecht gerechtvaardigd worden door een uitdrukkelijk in het VWEU genoemde uitzondering of een dwingende reden van algemeen belang. In het geval van de laatstgenoemde rechtvaardiging moet het alleenrecht geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde algemeen belang te waarborgen. Ook moet het zonder discriminatie worden toegepast en niet verder gaan dan noodzakelijk.
Bij afvalinzameling kunnen gemeenten wat dat betreft wijzen op de noodzaak van uniforme, efficiënte en betrouwbare afvalverwerking. In het arrest C-230/96 (Arnhem/BFI) is bepaald dat het inzamelen van huishoudelijk afval aangemerkt kan worden als een behoefte van algemeen belang. Ook werd toen opgemerkt dat een particuliere ophaaldienst mogelijk niet even goed voorziet in die behoefte, zodat de betrokken overheid kan beslissen dat de betreffende werkzaamheden door overheidsdiensten moeten worden verricht.
4: Geografische afgrenzing
Voor een alleenrecht is het noodzakelijk dat de dienst waarvoor dit recht is verleend alleen in een bepaald geografisch gebied verleend wordt. Volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is het noodzakelijk om dit gebied te specificeren. Voor gemeentelijke afvalinzameling kan dat de gemeente zijn of, in het geval van samenwerking met andere gemeenten op het gebied van een vuilnisophaaldienst, de gemeenten in kwestie.
Het verlenen van een alleenrecht om aanbesteden te vermijden
Veel aanbestedende diensten lijken geneigd een alleenrecht te verlenen om zo een opdracht niet aan te hoeven besteden. De uitzonderingsbepaling is daar echter niet voor bedoeld, maar eerder voor gevallen waarin het alleenrecht al bij voorbaat door een andere partij, zoals de Rijksoverheid, verleend is. Bij het verlenen van het alleenrecht voor afvalinzameling moet dus afgewogen worden of de redenen voor het alleenrecht goed onderbouwd kunnen worden en het er niet alleen toe dient om de aanbestedingsprocedure te ontduiken. U kunt meer lezen over de toepassing van alleenrechten in deze praktijkvraag.
Sommige vormen van contracten tussen aanbestedende diensten vallen buiten de reikwijdte van het begrip ‘overheidsopdracht’. Als in dit geval het alleenrecht niet van toepassing is, kunnen de bepalingen over quasi-inbesteden, overdracht van bevoegdheden of horizontale samenwerking uitkomst bieden.
(Quasi-)inbesteden
Naast het verlenen van het alleenrecht kan, in de omstandigheid dat een opdracht verleend wordt aan een andere overheidsinstantie zoals een vuilnisophaaldienst, de uitzondering van quasi-inbesteden van toepassing zijn. Zuiver inbesteden houdt in dat een overheid binnen de eigen organisatie een opdracht vergeeft aan een dienst die onder dezelfde rechtspersoon valt. Deze opdrachten zijn niet aanbestedingsplichtig. Quasi-inbesteden lijkt hier op, maar betekent dat een overheid een opdracht verleent aan een gelieerde instelling die wel een aparte rechtspersoon is. De cumulatieve criteria daarvoor zijn te vinden in artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24.
Wanneer de vragen positief beantwoord kunnen worden en er dus is voldaan aan de eisen voor quasi-inbesteden, dan is de aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing. De opdracht hoeft niet te worden aanbesteed. Voor meer informatie over quasi-inbesteden kunt u deze praktijkvraag bekijken.
Meer informatie
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Alleenrecht, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking Publiek-publieke samenwerking en het aanbestedingsrecht, VNG
