Moet een gemeente in het geval van een concessieovereenkomst voor werken ook de Europese openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure toepassen? Welke procedurevoorschriften dienen aanbestedende diensten toe te passen bij concessieovereenkomsten voor werken?
Antwoord
Nee. De openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedures zijn niet standaard voorgeschreven bij concessieovereenkomsten voor werken. De concessieverlener (de gemeente in dit geval) is vrij in zijn keuze van de meest geschikte aanbestedingsprocedure voor de verlening van concessies voor openbare werken, en met name om een onderhandelingsprocedure te beginnen. Dit is te vinden in artikel 30 lid 1 Richtlijn 2014/23 (de Concessierichtlijn).
Concessieovereenkomst voor werken
Een concessieovereenkomst voor werken is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een klassieke overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit:
- het recht het werk te exploiteren; of
- het recht het werk te exploiteren gepaard gaande met een prijs (artikel 5 aanhef en punt 1 sub a Richtlijn 2014/23).
Het gaat hierbij om het verlenen van een uitsluitend recht. Zowel de bekendmaking en aankondiging van een concessie als de aankondiging van de gunning daarvan moeten geschieden volgens criteria die zijn neergelegd in de artikelen 31 en 32 van de richtlijn. Voor de fase daarna stelt de richtlijn niet verplicht dat een aanbestedende dienst een openbare of niet-openbare procedure zou moeten volgen.
Procedurevoorschriften
Richtlijn 2014/23 geeft geen uitgebreide aanbestedingsprocedure voor concessies voor werken. Wel is er een aantal procedurele waarborgen dat in acht genomen moet worden, te vinden in artikel 37. Zo moet de aanbestedende dienst in de concessieaankondiging een duidelijke omschrijving van de gunningscriteria geven. Ook mag het aantal inschrijvers worden ingeperkt, mits hierbij de beginselen van transparantie en objectiviteit in acht worden genomen.
Minimuminschrijvingstermijn en algemene beginselen
De overige procedurevoorschriften bij de aanbesteding van concessies voor werken betreffen de inachtneming van minimuminschrijvingstermijnen (artikel 39) en van de algemene beginselen omschreven in artikel 3 van de richtlijn:
- Non-discriminatie;
- Gelijke behandeling;
- Transparantie
Bovenstaande beginselen dienen altijd in acht dienen te worden genomen. Dit houdt in dat de selectie- en gunningscriteria bekendgemaakt dienen te worden, niet tot ongelijke behandeling mogen leiden en het proces van selectie en gunning in zekere mate geobjectiveerd wordt.
Schakelbepalingen Aanbestedingswet 2012 en ARW
De concessierichtlijn is in Nederland omgezet in deel 2a van de Aanbestedingswet 2012. Een aantal specifieke bepalingen uit deel 2 van de Aanbestedingswet (met betrekking tot overheidsopdrachten) is ook van toepassing op concessieopdrachten. Het gaat daarbij om bepalingen over:
- Uitzonderingen op het toepassingsbereik van de aanbestedingsregels (artikel 2.24 aanhef en punt g jo. artikel 2a.26)
- Het inschakelen van onderaannemers (artikel 2.79 jo. artikel 2a.40)
- Het voorzien in een eigen verklaring door de inschrijver (afdeling 2.3.4 jo. artikel 2a.42)
- Mededeling van uitsluiting en afwijzing (artikelen 2.103 en 2.104 jo. artikel 2a.48)
- Het kennisnemen van de inhoud van een inschrijving door de aanbestedende dienst (artikel 2.108 jo. artikel 2a.49)
- De gunningsbeslissing (afdeling 2.3.8.8 jo. artikel 2a.51)
Ook in artikel 16.1 t/m 16.3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) zijn bepalingen opgenomen over het aanbesteden van concessieopdrachten.
Concessiehouders en onderaannemers
Overigens dienen aanbestedende diensten er wel rekening mee te houden dat de richtlijn niet alleen procedurevoorschriften geeft voor concessieverleners, maar ook voor het in de arm nemen van onderaannemers door de concessiehouder (artikel 42).
Opdrachten onder drempelwaarden
De aanbestedingsregels zijn niet van toepassing op opdrachten met een waarde die onder de vastgestelde Europese drempelwaarde blijft. Wel dient bij dergelijke opdrachten rekening te worden gehouden met de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit.
Werkenconcessie
Concluderend dient de bekendmaking van de werkenconcessie wel overeenkomstig de bepalingen voor de openbare of niet-openbare procedure plaats te vinden. Richtlijn 2014/23 stelt geen verplichting voor een aanbestedende dienst om een openbare of niet-openbare procedure te volgen. De aanbestedende dienst heeft dus de vrijheid te kiezen voor een niet-openbare procedure, zolang die procedure in overeenstemming met de algemene aanbestedingsbeginselen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie wordt gevoerd.
Meer informatie
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Concessies, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wat zijn de procedureovereenkomsten voor concessieovereenkomsten voor diensten in de Europese richtlijnen?, praktijkvraag Kenniscentrum Europa Decentraal
