Onze gemeente heeft een database van een specifiek ICT systeem. Voor de toekomst zien wij twee opties: ofwel een nieuwe module kopen voor het bestaande systeem, ofwel overstappen naar een open source database. Voor beide opties vragen we ons af welke specifieke technische eisen we mogen stellen in een aanbestedingsprocedure.
1) Als wij een aanvullende database module willen aanbesteden, mogen wij dan als technische eis stellen dat de module functioneert met ons bestaande systeem? Uit onderzoek is al gebleken dat veel partijen zo’n aanvullende module kunnen leveren.
2) Om volledig te kunnen overstappen naar een open source database systeem, zouden wij een opdracht voor migreer-, onderhoud- en beheerdiensten moeten aanbesteden. Mogen wij als technische eis benoemen dat de diensten uitgevoerd moeten worden voor een specifiek open source data base systeem?
Antwoord in het kort
Een gemeente mag bij een compatibiliteitseis eisen stellen bij de aanbesteding van een overheidsopdracht voor een nieuwe ICT software module. Artikel 76 lid 3 en 4 Aanbestedingswet 2012 wordt niet geschonden door te eisen dat een nieuwe module moet kunnen functioneren met een bestaand systeem. Ook bij de aanbesteding van migreer-, onderhoud- en beheerdiensten, mag een gemeente een compatibiliteitseis met een specifiek open source systeem stellen. Hierbij is het wel van belang dat er voldoende ondernemingen zijn die deze diensten aanbieden.
Technische specificaties – artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012)
Omdat u voornemens bent een technische specificatie te vermelden (ofwel met betrekking tot functionaliteit met een bestaand database systeem, ofwel een specifiek toekomstig open source database systeem) moet u artikel 42 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012) in acht te nemen. Artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24 luidt als volgt:
‘’Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd.’’
Het doel van artikel 42 Richtlijn 2014/24 is om te voorkomen dat aanbestedende diensten een opdracht in de markt zetten die alleen verleend zal worden aan bepaalde ondernemingen In de praktijk mag een aanbestedende dienst echter wel een wens voor een bepaald product of voor een bepaalde werkwijze noemen; het gaat er immers om dat bepaalde ondernemingen niet worden bevoordeeld of geëlimineerd.
Vendor lock-in en open source software
Decentrale overheden zijn soms afhankelijk van één leverancier van ICT-systemen en diensten. Op het moment dat de leverancier koppelingen biedt die niet aansluiten op andere systemen, kwalificeert dit als een vendor lock-in. Aan het overstappen naar een andere leverancier zijn veelal hoge transitiekosten gebonden, wat er vervolgens toe leidt dat de afnemer (in dit geval de gemeente) bij dezelfde leverancier blijft. Ook bij de jaarlijkse gemeentelijke accountantscontroles blijkt (zie hierover ook dit bericht op onze website en pagina 27 van de SDO-notitie) dat de inkoop van ICT-contracten vaak een valkuil vormt. Gemeenten blijken in de praktijk vaak – zonder een verplichte aanbestedingsprocedure te doorlopen – nieuwe ICT-contracten direct te gunnen aan de bestaande leverancier. Om vendor lock-in problematiek te voorkomen, is het aan te raden om over te stappen op een open source software systeem.
Vraag 1: Als wij een aanvullend database module willen aanbesteden, mogen wij dan als technische eis stellen dat de aanvullende module functioneert met ons bestaande systeem?
In dit geval zouden wij u aanraden om advies 520 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) te raadplegen. Dit gaat over een klacht ingediend tegen een aanbestedende dienst, omdat die eiste dat het te leveren product moest functioneren met de bestaande database software van Oracle. De CvAE oordeelde in dit specifieke geval dat de klacht ongegrond was. De CvAE nam een aantal punten mee in de beoordeling:
- De aanbestedende dienst stelde slechts een ‘compatibiliteitseis’, het product moest namelijk kunnen functioneren met de bestaande software. De gevraagde ‘bijzondere werkwijze’ was niet kenmerkend voor diensten van bepaalde ondernemers in de zin van artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet. Meerdere ondernemingen konden aan deze compatibiliteitseis voldoen. Daarom was artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet niet van toepassing, aldus de CvAE.
- Artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet ziet op de specificaties van de te leveren producten, niet op bestaande producten waarmee de te leveren producten in combinatie moeten functioneren. Verwijzen naar een merk in de compatibiliteitseis is daarom niet in strijd met artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet 2012.
- De aanbestedende dienst handelde proportioneel (zie onze webpagina over aanbestedingsbeginselen voor meer informatie over proportionaliteit). Omdat er meer beheer en meer risico’s meekomen bij een tweede database, had de aanbestedende dienst voldoende reden om bij hun bestaande Oracle systeem te blijven. De gestelde eis had dus voldoende verband met het voorwerp van de opdracht.
- De mededinging werd niet ongerechtvaardigd belemmerd. Meerdere ondernemingen konden het gevraagde product (namelijk een op Oracle database gebaseerde applicatie) ontwikkelen en leveren.
In dit geval stelt u als gemeente ook slechts een compatibiliteitseis; de nieuwe module moet immers kunnen functioneren met uw bestaande systeem. Daarom handelt u niet in strijd met artikelen 2.76 lid 3 en 4. Het is ook aannemelijk dat de gestelde eis proportioneel geacht wordt, de eis houdt verband met het voorwerp van de opdracht. Uit uw onderzoek blijkt dat er voldoende ondernemingen het gevraagde product kunnen leveren, wat erop duidt dat de mededinging ook niet ongerechtvaardigd belemmerd wordt.
Vraag 2: Om te kunnen overstappen naar een open source database systeem, zouden wij een opdracht voor migreer-, onderhoud- en beheerdiensten moeten aanbesteden. Mogen wij als technische eis voor deze diensten benoemen dat ze uitgevoerd moeten worden voor een specifiek open source data base systeem?
Het bovenstaande advies van de CvAE kan ook in deze situatie nagelopen worden. Uw organisatie vraagt om een dienst die compatibel is met een breed gebruikt (open source software) systeem. Omdat het wel gaat om een specifiek open source systeem, is het van belang goed te motiveren waarom de gevraagde diensten alleen voor dít nieuwe systeem ingezet kunnen worden. Daarom zou het bijvoorbeeld goed zijn om uiteen te zetten wat de minimale eisen zijn waaraan het open source systeem systeem moet voldoen. Om zeker te stellen dat de mededinging niet wordt belemmerd door de specifieke eis, is het aan te raden om te onderzoeken of meer ondernemingen dergelijke diensten aanbieden. Als veel ondernemingen de diensten kunnen leveren die voldoen aan de compatibiliteitseis, wijst dit erop dat niet elke vorm van concurrentie uitgesloten zal worden.
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
ICT en aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden, NBA
