De Nederlandse regering en de Europese Commissie zijn het al jaren oneens over de aanbestedingsplicht voor woningcorporaties. De Commissie vindt dat Nederland woningcorporaties moet aanwijzen als aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. Daarom startte de Commissie in 2017 de eerste fase van een inbreukprocedure tegen Nederland. Nu gaat de Commissie de volgende fase in door een met redenen omkleed advies uit te brengen.
Aanbestedingsplicht woningcorporaties
Wat is er aan de hand? De centrale vraag in deze kwestie is of een woningcorporatie voldoet aan de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van artikel 2, lid 1, sub 4 Richtlijn 2014/24 (artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012) en dus aangemerkt moet worden als ‘aanbestedende dienst’. Die moeten overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten in principe Europees aanbesteden.
Publiekrechtelijke instellingen worden volgens dit artikel gekenmerkt door de volgende drie cumulatieve voorwaarden:
- De instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard;
- De instelling heeft rechtspersoonlijkheid;
- Er is sprake van een sterke afhankelijkheidsrelatie van een overheidsinstelling.
In februari 2021 heeft het Europese Hof van Justitie in een arrest de term ‘publiekrechtelijke instelling’ nader uitgelegd. Over dat arrest schreef Europa decentraal onlangs een EUrrest. Het Hof liet in deze zaak de beoordeling of er sprake is van een publiekrechtelijke instelling over aan de nationale rechter.
De Nederlandse regering is echter van mening dat woningcorporaties geen publiekrechtelijke instelling zijn en dus niet Europees aanbestedingsplichtig. Met name de vraag of woningcorporaties voldoen aan het eerste en derde wettelijke criterium levert veel discussie op in Nederland. Woningcorporaties voeren namelijk vaak zowel taken uit in het algemeen belang, als commerciële taken. Hierbij is volgens de regering niet altijd sprake van een sterke afhankelijkheidsrelatietussen woningcorporaties en de overheid.
Inbreukprocedure
De Commissie vraagt zich af waarom Nederlandse woningcorporaties niet worden gekwalificeerd als aanbestedende diensten, terwijl zij wel worden betrokken in publieke contracten en ze sterk afhankelijk zijn van de Nederlandse overheid, zowel op centraal als op lokaal niveau. Daarom stelt de Commissie dat Nederland inbreuk maakt op het transparantiebeginsel uit de aanbestedingsrichtlijnen 2014/23 (concessies) en 2014/24 (klassieke sectoren). Om deze reden zette de Commissie op 7 december 2017 de eerste stap in een inbreukprocedure tegen Nederland, omdat Nederland niet zou voldoen aan de Europese aanbestedingsregels. Vervolgens stuurde de Commissie in januari 2019 een aanvullende aanmaningsbrief aan Nederland. Hierin is Nederland verzocht om de openstaande juridische aspecten te verduidelijken.
Nu is deze aanmaning opgevolgd door een met redenen omkleed advies. Daarin adviseert de Commissie Nederland om te voldoen aan de aanbestedingsrichtlijnen en geeft uitleg over de wijze waarop dat kan gebeuren. Nederland heeft twee maanden de tijd om hierop te reageren. Dit gebeurt in de praktijk onder coördinatie van de verantwoordelijke ministeries (in Nederland vaak de ministeries van BZK en EZK) in overleg met de betrokken (decentrale) overheid. Wanneer de Commissie binnen twee maanden geen bevredigend antwoord ontvangt, kan zij de zaak aanhangig maken bij het Europese Hof van Justitie. Het Hof moet vervolgens vaststellen of Nederland daadwerkelijk in gebreke is gebleven. Als Nederland zich niet voegt naar het arrest van het Hof, kan de Commissie het Hof vervolgens verzoeken om een boete op te leggen.
Decentrale relevantie
De vraag of woningcorporaties al dan niet als zelfstandige aanbestedende diensten in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen kwalificeren is relevant voor de decentrale praktijk. Denk bijvoorbeeld aan situaties waarin decentrale overheden en woningcorporaties (publieke en/of private) samenwerkingsverbanden vormen, of aan vraagstukken over mogelijke toepassing van uitzonderingsbepalingen op Europese aanbestedingsverplichtingen.
Bron
Inbreukenpakket juni, persbericht Europese Commissie
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Nederland moet standpunt inzake aanbestedingsplicht woningcorporaties verduidelijken, Kenniscentrum Europa Decentraal
Is een woningcorporatie aanbestedingsplichtig?, Kenniscentrum Europa Decentraal
