Veel gemeentelijke aanbestedingen in het sociaal domein lopen via de zogenaamde SAS (sociale en andere specifieke diensten)-procedure uit de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24. Is er een stappenplan beschikbaar voor dergelijke aanbestedingen?
Antwoord in het kort
In deze Praktijkvraag uit 2016 zette Kenniscentrum Europa decentraal al eerder uiteen hoe de (toen net geïntroduceerde) SAS-procedure in grote lijnen verloopt. Als aanvulling hierop volgt in onderstaande uitwerking van deze Praktijkvraag een beknopt vijfstappenplan.
Opdrachtwaarde sociale en andere specifieke diensten boven de drempel – toepassing verlicht regime?
Als een overheidsopdracht voor sociale en andere specifieke diensten boven het Europese drempelbedrag van € 750.000,- exclusief btw uitkomt, dient een aanbestedende dienst de opdracht Europees aan te besteden op grond van de voorschriften uit Richtlijn 2014/24. Het Europese drempelbedrag voor SAS-diensten valt hoger uit dan het Europese drempelbedrag voor reguliere diensten, dat €214.000,- bedraagt. Dit verschil is gebaseerd op het uitgangspunt in Richtlijn 2014/24 dat de aard van SAS-diensten met zich meebrengt dat er bij hogere drempelwaarden sprake zal zijn van grensoverschrijdend belang, zoals neergelegd in overweging 114 van Richtlijn 2014/24. In de praktijk kan het echter ook zo zijn dat de SAS-overheidsopdrachten die het drempelbedrag van €750.000,- overschrijden geen grensoverschrijdend belang hebben. Marktpartijen uit andere lidstaten zullen, willen of kunnen niet makkelijk meedingen met dergelijke sociale dienstenopdrachten, omdat de sociale dienstverlening die daarmee gepaard gaat veelal een lokaal karakter heeft.
Dit knelpunt in Richtlijn 2014/24 is opgemerkt door Minister de Jonge van VWS. Daarom pleit de minister ervoor om aanbestedingen in het sociaal domein, voor zover deze geen grensoverschrijdend belang hebben, uit te zonderen van Europese aanbestedingsverplichtingen. In het kader hiervan deed het REFIT-platform al in 2019 een aanbeveling aan de Europese Commissie om het huidige lichtere SAS aanbestedingsregime in Richtlijn 2014/24 te herzien bij de komende evaluatie van de Aanbestedingsrichtlijnen. Daarnaast heeft Minister de Jonge geconstateerd dat de verplichting om bij de aanbesteding van overheidsopdrachten op basis van de Jeugdwet en Wmo 2015 te gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), tot veel uitvoeringslasten leidt bij gemeenten. De minister bereidt op dit moment een wetsvoorstel voor dat voorstelt om deze verplichting te schrappen uit de Jeugdwet en de Wmo 2015.
Wanneer een SAS-dienst is opgenomen in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU, is vooralsnog (en ondanks de hiervoor beschreven ontwikkelingen) het verlicht aanbestedingsregime voor SAS-diensten uit Richtlijn 2014/24 behorend bij deze categorie van opdrachten van toepassing. In Richtlijn 2014/24 is dit geregeld in artikel 74 e.v., welke in Nederland is geïmplementeerd in artikel 2.38 van de Aanbestedingswet 2012. Het overzicht van CPV-codes van PIANOo kan van toegevoegde waarde zijn bij het nagaan welke soort opdrachten (op grond van bijlage XIV) gelden als SAS-diensten die via het verlicht regime kunnen worden aanbesteed. De CPV-zoekmachine van Kenniscentrum Europa decentraal helpt u om de juiste CPV-code te vinden bij het aanbesteden van opdrachten.
In tegenstelling tot de andere Europese aanbestedingsprocedures, bestaat er binnen de SAS-procedure, volgens de Europese richtlijnbepalingen, voor de aanbestedende dienst relatief veel ruimte om de procedure zelf vorm te geven. Voor diensten in de gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening is de SAS-procedure verplicht, tenzij een aanbestedende dienst anders beslist (zie artikel 2.38 lid 2 van de Aanbestedingswet).
Stappenplan aanbestedingsprocedure SAS-dienst boven de drempel
Artikel 75 Richtlijn 2014/EU is geïmplementeerd in artikel 2.39 lid 1 Aanbestedingswet 2012, op grond waarvan een aanbestedende dienst de volgende vijf stappen te volgen bij het aanbesteden van een overheidsopdracht voor een SAS-dienst die het Europese drempelbedrag overschrijdt:
- Maak een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;
Hierbij dienen aanbestedende diensten de regels omtrent (voor)aankondiging te volgen, zoals neergelegd in artikel 22 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.58 tot en met 2.62 van de Aanbestedingswet. Voor een overzicht van aankondigingsformulieren die aanbestedende diensten kunnen gebruiken, kunt u onze webpagina raadplegen. - Toets of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;
De aanbestedende dienst heeft de vrijheid om deze specificaties, eisen en normen zelf te bepalen. Binnen het verlicht aanbestedingsregime voor SAS-diensten zijn aanbestedende diensten namelijk slechts expliciet gebonden aan enkele bepalingen uit Richtlijn 2014/24 en hoofdstuk 2.3. van de Aanbestedingswet, die hieronder worden opgesomd. Als gevolg hiervan zijn de overige bepalingen uit hoofdstuk 2.3 niet expliciet van toepassing verklaard op het verlicht regime. In hoofdstuk 2.3 Aanbestedingswet zijn de bepalingen van Richtlijn 2014/24 over aankondiging, uitsluiting, selectie en gunning geïmplementeerd. Zoals hierna verder zal worden toegelicht, wijst de praktijk uit dat deze bepalingen ter navolging van de aanbestedingsbeginselen toch vaak worden toegepast. - Maak een proces-verbaal van de opdrachtverlening;
Hiervoor volgt de aanbestedende dienst de regels uit artikel 75 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.132 tot en met 2.128 Aanbestedingswet 2012 betreffende verslaglegging en bekendmaking. - Sluit de overeenkomst;
- Maak de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend via TED.
Toepasselijke bepalingen bij verlicht regime
Zoals eerder opgemerkt kent de SAS-procedure – volgens de Europese aanbestedingsrichtlijn – boven de drempel vrijheid toe aan aanbestedende diensten om de procedure naar eigen believen in te vullen. Dit brengt met zich mee dat artikel 2.39 lid 2 Aanbestedingswet 2012 slechts de volgende bepalingen uit hoofdstuk 2.3 van de Aanbestedingswet expliciet van toepassing verklaart op de aanbesteding van SAS-diensten waarvan de waarde de drempel overstijgt:
- Communicatie en inlichtingen (artikel 22 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.52a tot en met 2.75a Aanbestedingswet)
- (Voor)aankondiging (artikel 48 tot en met 50 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.58 tot en met 2.67 Aanbestedingswet)
- Technische specificaties (artikel 42 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.75 tot en met 2.78b Aanbestedingswet)
- Verslaglegging en bekendmaking (artikel 75 Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.3.8.9 tot en met 2.138 Aanbestedingswet)
Omdat alleen bovenstaande bepalingen uit hoofdstuk 2.3 van de Aanbestedingswet expliciet van toepassing zijn, betekent dit dat aanbestedende diensten in principe niet gebonden zijn aan de overige regels uit hoofdstuk 2.3, bijvoorbeeld bepalingen inzake de termijnen betreffende (voor)aankondiging. Andere bepalingen uit de Aanbestedingswet, bijvoorbeeld omtrent wezenlijke wijziging, gelden onverminderd voor Europese aanbestedingen van SAS-diensten onder het verlicht regime.
Verplicht naleven van de verdragsbeginselen
Hoewel het verlicht regime volgens de aanbestedingsrichtlijn pretendeert veel ruimte te bieden, zijn aanbestedende diensten verplicht om ook bij de toepassing van dit regime ten allen tijde de aanbestedingsbeginselen in acht te nemen. Dit volgt uit overweging 1 en artikel 18 van Richtlijn 2014/24 en artikel 1.7 tot en met 1.10b van de Aanbestedingswet.
Dit betekent dat zowel de voorwaarden waarop aanbestedende diensten uiteindelijk partijen zullen selecteren als de gehele aanbestedingsprocedure zullen moeten voldoen aan de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit. In de praktijk heeft het transparantie beginsel bijvoorbeeld tot gevolg dat aanbestedende diensten de keuze voor een partij degelijk dienen te motiveren. Op het moment dat een aanbesteding is ontworpen om bepaalde ondernemers te bevoordelen, is er sprake van kunstmatige concurrentiebeperking (zie overweging 74 van Richtlijn 2014/24), hetgeen niet is toegestaan. Dit maakt dat er in de praktijk vaak toch selectie- en gunningscriteria worden toegepast om uiteindelijk transparant, non-discriminatoir en proportioneel tot een winnaar te komen en de keuze hiervoor voldoende te kunnen motiveren. Ook het concept wetsvoorstel inzake Wet maatschappelijk verantwoord inkopen jeugdwet en Wmo 2015 erkent dit: ‘Door het navolgen van de aanbestedingsbeginselen, moeten gemeenten in de praktijk een uitgebreide procedure inrichten’.
Uit de praktijk: voordelen en nadelen verlicht aanbestedingsregime
Een voordeel van de toepassing van het verlichte aanbestedingsregime uit de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 bij overheidsopdrachten voor SAS-diensten boven de Europese drempelwaarde is dat er geen vaste termijnen gelden voor de (voor)aankondiging of opschortende termijn. Dit in tegenstelling tot de reguliere Europese aanbestedingsprocedures boven de bijbehorende drempels. Als gevolg hiervan kunnen procedures onder het verlicht regime snel doorlopen worden. Omdat er doorgaans met minder zorgaanbieders een contract gesloten wordt, wordt het contractmanagement vaak als minder intensief ervaren dan bij een open house-model.
Een nadeel van het verlicht regime is dat daaruit voortvloeiende contracten niet makkelijk tussentijds (wezenlijk) gewijzigd kunnen worden. Aanbestedende diensten kunnen eventueel wel verlengingsclausules of verruimingsclausules opnemen in het initiële contract om zodoende beter in te spelen op toekomstige ontwikkelingen die om wijzingen of verlengingen in het contract zouden vragen.
Actuele ontwikkelingen m.b.t. toepassing van het verlicht regime
Op dit moment is Europees aanbesteden van SAS-dienstenopdrachten die in het kader van de Jeugdwet en de Wmo 2015 worden vergeven nog verplicht (weliswaar volgens het verlicht regime) wanneer de opdrachtwaarde voor SAS-diensten het drempelbedrag van € 750.000,- overschrijdt. In tegenstelling tot Richtlijn 2014/24 en diens implementie in de Aanbestedingswet 2012, verplichten de Jeugdwet en de Wmo 2015 om alle aanbestedingen op grond van de Jeugdwet en Wmo 2015 te gunnen op basis van het emvi-criterium. Deze plicht geldt ook wanneer er een aanbestedingsprocedure met toepassing van het Europese verlicht regime wordt gevolgd. Toepassing van dit emvi-criterium brengt veel uitvoeringslasten voor gemeenten met zich mee. Daarom wil Minister Hugo de Jonge van VWS de aanbestedingsprocedures die moeten worden gevolgd in het kader van overheidsopdrachten op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015 vereenvoudigen. Ook onderzoekt VWS de mogelijkheden om op termijn de huidige Europese aanbestedingsverplichtingen die bestaan bij de aanbesteding van overheidsopdrachten op het terrein van jeugdzorg en maatschappelijke ondersteuning af te schaffen. Meer hierover leest u in ons sociaal domein dossier.
