Onze gemeente wil voorzien in een collectieve zorgverzekering voor mensen met een minimum inkomen. Het idee is dat minima via de gemeente gebruik kunnen maken van een collectieve zorgverzekering tegen gunstige voorwaarden. Moet de gemeente bij het maken van dergelijke afspraken met een zorgverzekeraar rekening houden met de Europese aanbestedingsregels?
Antwoord in het kort
Ja, indien de gemeente een overeenkomst onder bezwarende titel sluit voor het leveren van verzekeringsdiensten aan derden, is er sprake van een klassieke overheidsopdracht of mogelijk een concessieopdracht voor diensten. De gemeente is in dat geval verplicht de (Europese) aanbestedingsregels toe te passen. Ook zijn de staatssteunregels mogelijk van toepassing.
Overheidsopdracht
Allereerst is het van belang om te bepalen of het organiseren van een collectieve zorgverzekering voor minima (mensen met een minimum inkomen of minder) kwalificeert als een overheidsopdracht. Van een overheidsopdracht is sprake wanneer een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst (de gemeente) en één of meerdere dienstverleners (de verzekeraar of verzekeraars).
Bezwarende titel
Indien de gemeente een overeenkomst onder bezwarende titel sluit voor het leveren van verzekeringsdiensten aan derden, kwalificeert dit in beginsel als een overheidsopdracht. Van een bezwarende titel is sprake wanneer er voor de overheidsopdracht een op geld waardeerbare afdwingbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst (de gemeente) aan de opdrachtnemer (de verzekeraars). Het Hof heeft in het arrest Commissie tegen Duitsland (C-271/08) bepaald dat verzekeringen voor derden een bezwarende titel kunnen opleveren, ongeacht of de aanbestedende dienst zelf de uiteindelijke begunstigde van de verzekering is. Ook een toezegging (in dit geval van de gemeente) dat derden (in dit geval minima) zullen betalen voor de af te nemen verzekeringsdiensten kan een bezwarende titel opleveren. Dat de begunstigde van de zorgverzekering niet de gemeente zelf is, doet hier op grond van dit arrest dus in principe niks aan af. Wanneer de gemeente een overeenkomst met een verzekeraar aangaat om verzekeringspakketten – door minima nader af te nemen – te kopen, dient de gemeente de Europese aanbestedingsrichtlijn in acht te nemen.
Wanneer de gemeente slechts een faciliterende of intermediaire rol speelt tussen minima en verzekeringsmaatschappijen, zonder dat er afspraken worden gemaakt tussen gemeente en verzekeraars over bijvoorbeeld volume en de invulling van de verzekeringspakketten, is er mogelijk geen sprake van een bezwarende titel en een daaruit voortvloeiende overheidsopdracht.
De vraag is dus hoe vrijblijvend de afspraken tussen de gemeente en de verzekeraar(s) zijn en of die via een ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ worden vastgelegd. Het antwoord op deze vraag is telkens afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij het bovengenoemde arrest Commissie tegen Duitsland in acht moet worden genomen. Indien een overeenkomst kwalificeert als overheidsopdracht voor diensten, dient deze overeenkomst in beginsel te worden aanbesteed als de waarde van de opdracht de toepasselijke Europese aanbestedingsdrempel van € 214.000 overschrijdt.
Sociale en andere specifieke diensten
Als sprake is van een klassieke overheidsopdracht, kan er mogelijk gebruik worden gemaakt van het verlicht aanbestedingsregime voor sociale en andere specifieke diensten (zie artikel 74 e.v. Richtlijn 2014/24) bij het aanbesteden van collectieve zorgverzekeringen voor minima. Voor dit regime geldt een hogere Europese drempel van € 750.000. Artikel 74 Richtlijn 2014/24 bepaalt dat opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten die zijn opgenomen in bijlage XIV van de richtlijn, onderworpen zijn aan het verlicht regime (neergelegd in artikel 75 Richtlijn 2014/24, geïmplementeerd in artikel 2.39 van Aanbestedingswet 2012). De bijlage kent onder andere de volgende diensten: Diensten voor verplichte sociale verzekering CPV-code: 75300000-9 en Uitkeringsdiensten CPV-code: 75310000-2.
Voor meer informatie over de werking en kwalificatie van de verschillende CPV-codes kunt u dit factsheet van Kenniscentrum Europa decentraal raadplegen. Meer informatie over de verlichte aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten vindt u in deze praktijkvraag. In deze praktijkvraag vindt u het stappenplan van het verlichte regime boven de drempelwaarde.
Concessie voor diensten
Als de gemeente concludeert dat er sprake is van een bezwarende titel, dan zou de gemeente zich ook moeten afvragen of sprake is van een klassieke overheidsopdracht, of van een concessieopdracht voor diensten. Bij een concessieopdracht voor diensten hoort een separaat aanbestedingsregime en een hogere Europese drempel van € 5.350.000. Om te bepalen of er sprake is van een concessieopdracht voor diensten, is de definitie in artikel 5 van de Europese concessierichtlijn 2014/23 van belang. Hieronder volgt een beknopte toelichting op het verschil tussen een klassieke overheidsopdracht en een concessieopdracht voor diensten.
Een concessieovereenkomst voor diensten is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die van (klassieke) overheidsopdrachten voor diensten. Bij concessies geldt namelijk ook een vereiste van bezwarende titel. Bij een concessie dient de aanbestedende dienst (in dit geval de gemeente) echter een exploitatierecht over te dragen aan de opdrachtnemer (in dit geval de verzekeraar), dan wel een exploitatierecht én een betaling (artikel 4 Richtlijn 2014/23).
Het operationeel exploitatierisico is een essentieel begrip bij concessies. Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard. Dit betekent dat het risico voor de uitvoering van de dienst bij de concessiehouder komt te liggen. Het overgedragen exploitatierecht en het bijbehorende exploitatierisico dat op de concessiehouder (in dit geval de verzekeraar) rust, onderscheidt een concessieovereenkomst van een ‘klassieke’ overheidsopdracht of een raamovereenkomst.
In dit voorbeeld moet de gemeente nagaan of bij het inschakelen van de verzekeraar wordt voldaan aan bovengenoemde eisen voor een exclusieve exploitatierechtsverlening. Hierbij spelen ook de risico-overdracht voor de uitvoering van de diensten en de wijze van vergoeding van de tegenprestatie (het mogen behouden van inkomsten van exploitatie als vergoeding voor de te verlenen diensten) een belangrijke rol.
Overdragen exploitatierisico
Het is de vraag of verzekeringsdiensten voor minima kunnen kwalificeren als dienstenconcessie. Alle omstandigheden van het geval zijn relevant voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dienstenconcessie. Kenmerk van een concessieopdracht voor diensten is namelijk dat de exploitatie van een dienst door de aanbestedende dienst wordt overgedragen aan de concessiehouder. Dit impliceert dat ook de verantwoordelijkheid voor de exploitatie wordt overgedragen van de gemeente naar de verzekeraar. Dit zou betekenen dat de gemeente ook zelf het exploitatierecht voor verzekeringsdiensten (inclusief de bevoegdheid/taak tot het innen van de premies) voor minima zou moeten hebben, om dit te kunnen overdragen aan de concessiehouder. Vanuit de verzekeringsmarkt is het relevant om op te merken dat het iedere andere verzekeraar juridisch vrij staat om vergelijkbare diensten aan de doelgroep aan te bieden. Daarom is het de vraag of in dit geval wel sprake is van een exclusief exploitatierecht (op verzekeringen voor minima) dat de gemeente kan overdragen op de verzekeraar
Als de gemeente wel het exploitatierecht voor het innen van de collectieve verzekering voor minima die door de gemeente is gekozen zou kunnen overdragen aan een verzekeraar, dan moet alsnog voldaan worden aan de voorwaarde van exploitatierisico. Dit betekent onder andere dat de vergoeding die de gemeente aan de verzekeraar betaalt, zodanig is dat (een aanzienlijk deel) van het risico bij de verzekeraar komt te liggen.
Zie voor meer informatie over het aanbestedingsregime voor concessieovereenkomsten voor diensten in Richtlijn 2014/23/EU de Notitie van Europa decentraal (hoofdstuk 5 over concessies).
Staatssteun
Mogelijk moet de gemeente rekening houden met de staatssteunregels, wanneer zij geen overeenkomst aangaat met de verzekeraar, maar voor burgers wel kortingen bedingt bij een verzekeraar. Daarmee kan de gemeente namelijk indirecte voordelen toekennen aan de betreffende verzekeringsonderneming. Van een indirect voordeel is sprake wanneer de secundaire effecten van een maatregel worden doorgeleid naar duidelijk te onderscheiden onderneming(en). Dit is bijvoorbeeld het geval indien de directe steun afhankelijk wordt gesteld van goederen of diensten die uitsluitend door bepaalde ondernemingen worden geproduceerd. Hiervan is mogelijk sprake wanneer de verzekeringsonderneming een nieuwe categorie van verzekeringspakketten afnemende klanten verkrijgt, die andere verzekeraars niet via hetzelfde kanaal krijgen.
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Overheidsopdracht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Concessies voor diensten, Kenniscentrum Europa Decentraal
