Ons waterschap is bezig met de voorbereiding van een aanbesteding voor een werk, namelijk de aanleg van een kade. Daarbij willen we eigenlijk niet in zee gaan met een partij die in het verleden slecht gepresteerd heeft. Is het mogelijk om op grond van deze reden een onderneming uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure? Welke verplichtingen gelden er om een partij uit te sluiten op basis van deze grond? Is er in de jurisprudentie nog aanvullende informatie te vinden hierover?
Antwoord in het kort
Ja, het is voor een waterschap mogelijk om een ondernemer die in het verleden slecht gepresteerd heeft uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Dit betreft een facultatieve uitsluitingsgrond, namelijk uitsluiten op grond van past performance. Er zijn een aantal voorwaarden waar aan voldaan moet worden om een onderneming uit te sluiten op basis van deze grond. Daarnaast moet een onderneming ook in staat worden gesteld eventueel bewijs te leveren om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.
Uitsluitingsgronden
Het is voor een aanbestedende dienst mogelijk om een onderneming uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Dit volgt uit artikel 57 Richtlijn 2014/24. In die bepaling zijn verplichte uitsluitingsgronden (lid 1) en facultatieve uitsluitingsgronden (lid 4) vastgelegd. Wanneer vast is komen te staan, bijvoorbeeld door een veroordeling bij (onherroepelijke) rechterlijke uitspraak, dat een onderneming schuldig is aan één van de redenen genoemd in artikel 57, lid 1 van Richtlijn 2014/24, dan is de aanbestedende dienst verplicht om de onderneming uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. De verplichte uitsluitingsgronden zijn gecodificeerd in artikel 2.86 Aanbestedingswet 2012.
Het uitsluiten van een onderneming van deelname aan een aanbestedingsprocedure, omdat die in het verleden slecht gepresteerd heeft bij een eerdere overheidsopdracht, is een zogenoemde facultatieve uitsluitingsgrond; het inzetten ervan is niet verplicht. Het waterschap kan dus zelf besluiten of deze grond wordt toegepast. Wil het waterschap gebruik maken van de uitsluitingsgrond op basis van past performance van een inschrijver, dan dient dit op het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) te worden aangegeven. Het uitsluiten van een onderneming op grond van tekortkomingen in de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht is mogelijk op grond van artikel 57, lid 4, sub g Richtlijn 2014/24. Deze uitsluitingsgrond is ook gecodificeerd in artikel 2.87, lid 4, sub g van de Aanbestedingswet 2012. Bij het toepassen van een facultatieve uitsluitingsgrond zoals past performance, dient de aanbestedende dienst volgens de Europese aanbestedingsrichtlijn wel rekening te houden met het proportionaliteitsbeginsel.
Past performance
Bij uitsluiten op basis van past performance moet er sprake zijn geweest van ”aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen” aan de kant van de ondernemer bij de uitvoering van een ”wezenlijk voorschrift” tijdens een ”eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende instantie of een eerdere concessieovereenkomst” en dit heeft geleid tot “vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties”. Wat betekent dit precies?
- Aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift
Er moeten dus meerdere tekortkomingen hebben plaatsgevonden aan de kant van de ondernemer. De tekortkomingen zijn of ‘aanzienlijk’”, wat onder andere de gevallen zijn waarin wanprestatie is vastgesteld, of ‘voortdurend’. Daarnaast dienen de tekortkomingen betrekking te hebben op de uitvoering van een wezenlijk voorschrift. Hierbij kan gedacht worden aan de termijn voor levering, maar ook essentiële specificaties van de opdracht.
- Eerdere opdracht
De tekortkomingen moeten hebben plaatsgevonden tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende instantie/speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht. De tekortkoming hoeft echter niet te zijn geconstateerd bij dezelfde aanbestedende dienst.
- Gevolgen van de tekortkomingen
De tekortkomingen moeten hebben geleid tot “vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties”. In het geval van een vroegtijdige beëindiging, dient de beslissing tot deze beëindiging volgens artikel 2.87, lid 2, sub d Aw 2012 in de drie jaren voorafgaand aan het indienen van het verzoek tot deelneming te hebben plaatsgevonden.
Uitsluiten van een partij…
De aanbestedende dienst, in dit geval het waterschap, dient op het UEA aan te geven welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing worden verklaard op de betreffende aanbestedingsprocedure. Op het UEA moet een inschrijvende partij vervolgens aangeven dat het “zich niet bevindt in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten” (artikel 59, lid 1, sub a Richtlijn 2014/24).
In Europese jurisprudentie is het uitsluiten van een partij op grond van past performance verder uitgewerkt. Zo bepaalde het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in het Meca-arrest dat een partij kan worden uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure op deze grond in het geval er nog een procedure aanhangig is met betrekking tot vroegtijdige beëindiging van een eerdere overeenkomst. Het feit dat er nog geen definitieve beslissing is genomen omtrent de beoogde beëindiging, staat niet in de weg om een onderneming bij een andere opdracht uit te sluiten op grond van past performance (r.o. 31). De aanbestedende dienst, niet de nationale rechter, moet uiteindelijk beoordelen of een partij ook moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure (r.o. 28).
In het Delta-arrest van 3 oktober 2019 bepaalde het Hof van Justitie van de EU dat een aanbestedende dienst niet automatisch gebonden is aan de beoordeling door een andere aanbestedende dienst in het kader van een eerdere overheidsopdracht (r.o. 27). De mogelijkheid om een inschrijver uit te sluiten van deelname stelt een aanbestedende dienst in staat om de integriteit en betrouwbaarheid van een inschrijvende partij te beoordelen (r.o. 26). Het evenredigheidsbeginsel verplicht de aanbestedende dienst zelfs om zelf de feiten te onderzoeken en te beoordelen (r.o. 27).
Aansluitend hierop heeft het Hof van Justitie in het arrest HSC Baltic van 26 januari 2023 verduidelijkt dat een aanbestedende dienst bij voortdurende of aanzienlijke tekortkomingen in een opdracht die door een combinatie van ondernemers uitgevoerd wordt niet automatisch al deze ondernemers op een lijst van onbetrouwbare ondernemers mag zetten, waardoor zij uitgesloten worden van deelname aan aanbestedingsprocedures. Dit werd als een schending van het evenredigheidsbeginsel aangemerkt. Wel toelaatbaar is het om vast te leggen dat er in deze omstandigheden een vermoeden jegens iedere juridisch verantwoordelijke ondernemer in de opdracht bestaat dat deze ondernemer verantwoordelijk is voor tekortkomingen in de opdracht. Dat vermoeden moet wel weerlegbaar zijn.
… Niet zonder dat de ondernemer zijn betrouwbaarheid heeft aangetoond
Volgens artikel 57, lid 6 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012) mag elke ondernemer op wie een bepaalde uitsluitingsgrond van toepassing is, bewijzen dat het maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Als dat bewijs toereikend is, dan wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Hoe werkt het leveren van bewijs van deze corrigerende maatregelen? Kan een inschrijvende partij verplicht worden om spontaan het bewijs hiervoor te leveren? Het Hof van Justitie van de EU ging in zaak RTS infra BVBA en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel/Vlaams Gewest in op de toepassing van artikel 57, lid 6 Richtlijn 2014/24. Een analyse van die uitspraak is hier te vinden.
Meer informatie
- Uitsluitingsgronden, Kenniscentrum Europa decentraal
- EU-Hof: uitsluiting van inschrijver vanwege ernstige beroepsfout niet afhankelijk van rechterlijke uitspraak, nieuwsbericht Kenniscentrum Europa decentraal
