Wanneer een decentrale overheid een bepaalde onderneming wil belasten met de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) kunnen hier mogelijk de aanbestedingsregels een rol gaan spelen. Het aanwijzen van een DAEB en het belasten van een onderneming met een opdracht om die dienst uit te voeren kan onder bepaalde omstandigheden namelijk gelden als een overheidsopdracht.
Aanwijzen van een DAEB: een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht?
Het aanwijzen van een DAEB kan onder bepaalde omstandigheden gelden als een overheidsopdracht waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn. Een DAEB – aanwijzingsbesluit voldoet aan de beschrijving van overheidsopdracht voor diensten (welke onder de aanbestedingsregels valt) als er sprake is van ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor een bepaalde dienstverlening door een onderneming aan een aanbestedende dienst’.
De aanbestedingsregels zijn van toepassing als een overheidsinstantie besluit een dienstverrichting tegen betaling te laten uitvoeren door een derde partij. Als er sprake is van een wederkerigheid bij een toewijzingsbesluit is er al snel sprake van een bezwarende titel in de besluitvorming. Een subsidieovereenkomst tussen een overheidsinstantie en een onderneming voor het verrichten van een DAEB, kan in dat geval een aanbestedingsplichtige opdracht opleveren.
Welke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zijn er bij het toewijzen van een DAEB?
De Europese aanbestedingsregels kennen echter wel diverse uitzonderingssituaties waarin zij niet of beperkt van toepassing zijn. Deze uitzonderingen kunnen zich ook bij het belasten van een onderneming met een DAEB voordoen:
1. Overheidsopdrachten onder de drempelwaarden
Buiten toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen allereerst opdrachten met een waarde onder de Europese drempelwaarden. Afhankelijk van de vraag of de opdracht voor leveringen, diensten of werken het betrokken drempelbedrag van Richtlijn 2014/24 of Richtlijn 2014/25 overschrijdt moet een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd.
2. Inbesteding of publiek-publieke samenwerking
De Europese aanbestedingsregels verplichten de aanbestedende dienst niet om een opdracht of een DAEB als overheidsopdracht in de markt te zetten. Het staat een overheidsinstantie vrij om opdrachten of een DAEB door een eigen uitvoeringsdienst te laten verrichten, rechtstreeks of via inbesteding. Een andere optie die diverse overheidsinstanties overwegen is of publiek – publieke samenwerking mogelijk is.
Onder meer het arrest Stadtreinigung Hamburg werkt nadere voorwaarden uit waaronder publieke samenwerking zonder verdere aanbestedingsverplichtingen kan plaatsvinden.
3. Alleenrechtvestiging voor DAEB
Artikel 11 van Richtlijn 2014/24 staat aanbestedende diensten toe een alleenrecht te vestigen (ook voor een DAEB) zonder dat een aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd. Met een alleenrecht wordt een exclusief recht verleend aan een dienstverlenende andere aanbestedende dienst, welke daardoor als enige een specifieke dienstverrichting binnen een bepaald gebied mag uitvoeren. Hiervoor gelden vanuit aanbestedingsjurisprudentie de volgende voorwaarden:
- Het alleenrecht moet een algemeen belang dienen;
- In een overheidsbesluit wordt een duidelijke omschrijving gegeven van het alleenrecht. Het vestigen van een alleenrecht moet zijn grondslag vinden in de wet of een bestuursrechtelijke bepaling, zoals een raads – of collegebesluit of een gemeentelijke verordening. Dit besluit geldt in dat geval dan tevens als DAEB-aanwijzingsbesluit;
- De alleenrechtverlening moet in overeenstemming zijn met de beginselen van transparantie, gelijkheid en mededinging.
Daarnaast is van belang dat er geen marktpartijen zijn die initiatief nemen tot het verrichten van de activiteiten waarvoor het alleenrecht gevestigd zal worden.
Concessierichtlijn & DAEB
Ingevolge artikelen 3 en 4 van de Concessierichtlijn (Richtlijn 2014/23) hebben lidstaten de vrijheid om in overeenstemming met de VWEU-beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en het vrij verkeer van personen, te beslissen om het verrichten van diensten te organiseren als hetzij diensten van algemeen economisch belang (DAEB), hetzij als niet-economische diensten van algemeen belang (Nedab), hetzij als een combinatie. De Concessierichtlijn laat de vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet om overeenkomstig het Unierecht een DAEB te definiëren om hun beleidsdoelstellingen na te streven. Dit ziet ook op de reikwijdte van de DAEB en de kenmerken van de te verrichten dienst, met inbegrip van alle voorwaarden met betrekking tot de kwaliteit van de dienst.
Ook laat de Concessierichtlijn de bevoegdheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet om volgens artikel 14 VWEU en protocol nr. 26 bij het Verdrag een DAEB te beleggen, te laten verrichten en te financieren. De Concessierichtlijn heeft geen betrekking op de financiering van DAEB of op stelsels van steun die door de lidstaten met name op sociaal gebied worden verleend in overeenstemming met de staatssteunregels van de Unie. Ook is de Concessierichtlijn op grond van artikel 4 lid 1 niet van invloed op de sociale zekerheidswetgeving van lidstaten en brengt de Richtlijn ook geen liberalisering van DAEB met zich die zijn voorbehouden aan openbare of particuliere entiteiten, noch de privatisering van publiekrechtelijke entiteiten die diensten verrichten.
Nedab blijven tenslotte ingevolge artikel 4 lid 2 buiten het toepassingsgebied van de Concessierichtlijn.
Meer informatie over DAEB en aanbesteden?
Meer informatie over de toepassing van de aanbestedingsregels en DAEB vindt u in de Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang (publicatiejaar 2014; let op: in die handreiking genoemde aanbestedingsrichtlijnen zijn inmiddels gewijzigd).
Ook kan de Commissiegids DAEB geraadpleegd worden (publicatiejaar 2013; let op: ook de in deze gids genoemde regels kunnen inmiddels zijn gewijzigd).
