Wat zijn de definities?
Subsidie
Een subsidie is de aanspraak op financiële middelen die worden verstrekt door een bestuursorgaan, de subsidieverlener, met het oog op de uitvoering van bepaalde activiteiten door de subsidieontvanger. Het mag daarbij niet gaan om betaling voor goederen of diensten die aan het bestuursorgaan geleverd worden. De subsidieverlener heeft daarbij geen zeggenschap over de concrete uitvoering van de activiteiten, maar schept slechts een kader met voorwaarden waaraan de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend dienen te voldoen. De subsidieontvanger is verder in beginsel vrij in de manier waarop hij invulling geeft aan de activiteit waarvoor hij subsidie heeft aangevraagd.
Overheidsopdracht
Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn. Dit volgt uit artikel 2 sub 5 e.v. Richtlijn 2014/24 (en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012).
Wat zijn de kenmerken?
Kenniscentrum Europa decentraal heeft een overzicht gemaakt waarin een lijst met de kenmerken van een overheidsopdracht en een subsidie zijn opgenomen. PIANOo heeft een Visie opgesteld over het onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht. De volgende vijf vragen kunnen helpen bij de vraag of er sprake is van een subsidie of een overheidsopdracht:
- Hoeveel invloed wordt er door de aanbestedende dienst uitgeoefend op de activiteiten of de ontvanger?
- Bij wie ligt het initiatief, bij de aanbestedende dienst of bij de subsidieontvanger?
- Wordt een algemeen belang gediend of het belang van de aanbestedende dienst gediend?
- Worden er commerciële activiteiten verricht? Wordt er bijvoorbeeld winst gemaakt?
- Zijn er derden betrokken bij de uitvoering van de activiteiten?
Kan een subsidie ook een overheidsopdracht zijn?
Subsidies kunnen zodanig worden besteed dat de afspraken en de invulling die aan de uit te voeren activiteiten worden gegeven, ervoor kunnen zorgen dat de subsidie als een overheidsdracht kan worden gekwalificeerd. Dit is het geval wanneer de aanbestedende dienst door de uitvoering van een te subsidiëren activiteit economische voordelen verkrijgt, invloed heeft op de vormgeving van een project, financieel deelneemt in de verwezenlijking van een opdracht of (gedeeltelijke) risico’s draagt bij de uitvoering. Een subsidie kan dus óók aanbestedingsplichtig zijn wanneer het die kenmerken vertoont; de kenmerken van een overheidsopdracht.
Wat is het onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht?
Richtlijn 2014/24 besteedt in rechtsoverweging 4 aandacht aan het onderscheid tussen een opdracht en een subsidie. Hierin is opgenomen dat niet alle bestedingen van overheidsgeld onder de aanbestedingsregels vallen, maar alleen bestedingen die zijn gericht op het verkrijgen van werken, leveringen of diensten door middel van een overheidsopdracht.
Wanneer sprake is van een overheidsopdracht of van een subsidie die als een overheidsopdracht kan worden gekwalificeerd, is het (Europese) aanbestedingsrecht van toepassing. Het uitsluitend financieren van een activiteit valt niet onder het toepassingsgebied van de aanbestedingsregels. In dat geval is de Algemene wet bestuursrecht en mogelijk de staatssteunregels van toepassing.
Hoe zit het met goederen of diensten die niet direct ten behoeve van de aanbestedende dienst worden geleverd?
In situaties waar goederen of diensten niet direct ten behoeve van de aanbestedende dienst, maar wel aan de aanbestedende dienst worden geleverd is het onduidelijk of er sprake is van een subsidie of een transactie in het kader van een opdracht. Dit is het geval wanneer het aankomt op opdrachten op het gebied van de zorg voor maatschappelijke ondersteuning, welzijn en in het sociale domein. De manier waarop deze activiteiten door de aanbestedende dienst worden ingericht bepaalt of het om een subsidie of een overheidsopdracht gaat. Bovenstaande vragen kunnen bij deze beoordeling helpen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of sprake is van een subsidie of overheidsopdracht.
Kan de subsidieontvanger een aanbestedingsplicht hebben?
In sommige gevallen kan de subsidieontvanger zelf aangemerkt worden als een publiekrechtelijke instelling en dus als een aanbestedende dienst. Artikel 13 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.8 en 2.9 Aanbestedingswet 2012) bepaalt dat het aanbestedingsrecht van toepassing is op subsidieontvangers die overeenkomsten sluiten voor werken die voor meer dan de helft rechtstreeks door één of meer aanbestedende diensten worden gesubsidieerd. Daarbij komt dat het moet gaan om werken die bestaan uit civieltechnische werkzaamheden of om opdrachten met betrekking tot een aantal specifieke werken, zoals ziekenhuizen of school- en universiteitsgebouwen. Dit zijn werken zoals bedoeld in bijlage II van Richtlijn 2014/24, waarvan de geraamde waarde hoger is dan het drempelbedrag voor werken. Artikel 13 van de Richtlijn is ook van toepassing op diensten die voor méér dan de helft rechtstreeks door de gemeente worden gesubsidieerd en die verband houden met voornoemde werken. In de praktijk betekent dit dat, wanneer aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan, er een aanbestedingsplicht bestaat voor de subsidieontvanger.
KED legt uit
Meer weten over het verschil tussen subsidies en overheidsopdrachten? Raadpleeg dan onze publicatie KED legt uit: Subsidie of opdracht, waarin we antwoord geven op de meest gestelde vragen rondom dit onderwerp. U kunt de publicatie hier vinden.
