Bij een mededingingsprocedure met onderhandeling plaatst de aanbestedende dienst een aankondiging waarna alle ondernemers een verzoek tot deelneming mogen doen. Alleen ondernemers die geselecteerd worden door de aanbestedende dienst mogen een eerste inschrijving indienen. Deze procedure biedt decentrale overheden de ruimte om met marktpartijen te onderhandelen over hun inschrijving. Zo kunnen aanbestedende diensten zorgen dat hun inkopen goed aansluiten op hun behoeften. De procedure kan uit meerdere rondes bestaan, maar over de definitieve inschrijving mag echter niet meer onderhandeld worden.
In veel gevallen waar de mededingingsprocedure met onderhandeling gebruikt wordt, kan ook de concurrentiegerichte dialoog uitkomst bieden. Het belangrijkste verschil tussen deze procedure en de mededingingsprocedure met onderhandeling is dat bij de concurrentiegerichte dialoog (ook) de aanbestedingsstukken ter discussie staan. Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling richt de interactie zich op de inschrijving. Het is van belang een weloverwogen keuze te maken tussen deze procedures.
Op deze pagina leest u wanneer de procedure kan worden gevolgd, uit welke stappen de procedure bestaat en over welke aspecten mag worden onderhandeld. Voor informatie over andere procedures kunt u terecht op onze pagina over Europese aanbestedingsprocedures.
Wanneer kan de mededingingsprocedure met onderhandeling worden gevolgd?
De mededingingsprocedure met onderhandeling staat beschreven in artikel 29 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.30 en 2.31 jo. 2.28 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012. Decentrale overheden kunnen de mededingingsprocedure in bijzondere situaties toepassen, namelijk wanneer:
- de (niet)-openbare procedure uitsluitend tot onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen heeft geleid. De oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht mogen niet wezenlijk wijzingen; niet-wezenlijke wijzingen of aanvullingen zijn wel toegestaan, of;
- er niet kan worden voorzien in de behoefte van de aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijke beschikbare oplossingen, of;
- het onder meer een ontwerp- of innovatieve oplossing betreft, of;
- de overheidsopdracht wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s, niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen;
- de aanbestedende dienst de technische specificaties niet nauwkeurig genoeg kan vaststellen op basis van norm, Europese technische beoordelingen, een gemeenschappelijke technische specificatie of een technisch referentiekader in de zin van de punten 2 tot en met 5 van bijlage II Richtlijn 2014/24.
Van een aanbestedende dienst wordt verwacht dat zij op objectieve gronden de mededingingsprocedure met onderhandeling kiest. Op verzoek van een inschrijver is de aanbestedende dienst verplicht om de keuze voor een bepaalde procedure schriftelijk toe te lichten.
Stappen van de mededingingsprocedure met onderhandeling
Artikel 29 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.30 en 2.31 van de Aanbestedingswet 2012 (zie ook artikel 2.126 en 2.126a Aanbestedingswet 2012) beschrijven de stappen van de mededingingsprocedure met onderhandeling.
1. Aankondiging van de opdracht
Iedere ondernemer kan naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een verzoek tot deelname indienen. Bij deze procedure maakt de aanbestedende diensten vooraf de minimumeisen bekend (artikel 29 lid 1 Richtlijn 2014/24). Deze mogen tijdens de onderhandelingen niet worden gewijzigd. Ook gunningscriteria en wegingsfactoren moeten ongewijzigd blijven. Over de gunningscriteria en de minimumeisen mag niet worden onderhandeld (artikel 29 lid 3 Richtlijn 2014/24).
De termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming bedraagt ten minste 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht (artikel 29 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.71 lid 2 Aanbestedingswet 2012). Voor het indienen van de eerste inschrijvingen geldt een termijn van ten minste veertig dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving (artikel 2.71 lid 4 Aanbestedingswet 2012). Als de overheidsopdracht met een vooraankondiging bekend is gemaakt kan de termijn onder voorwaarden terug gebracht worden tot 29 dagen (art. 2.71 lid 5 Aanbestedingswet 2012).
2. Uitnodiging tot inschrijving
Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie in het verzoek tot deelname worden uitgenodigd door de aanbestedende dienst, kunnen een eerste inschrijving indienen (artikel 29 lid 2 Richtlijn 2014/24). Deze inschrijving vormt de basis voor verdere onderhandelingen.
3. Onderhandelingen
De aanbestedende dienst onderhandelt vervolgens met de inschrijvers over hun eerste en daaropvolgende inschrijving om de inhoud ervan te verbeteren (artikel 29 lid 3 Richtlijn 2014/24). Over de laatste (definitieve) inschrijving mag niet meer onderhandeld worden. Tijdens de onderhandelingen waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijvers en dat inschrijvers voldoende tijd krijgen om een herziene inschrijving in te dienen (artikel 29 lid 5 Richtlijn 2014/24). De aanbestedende dienst kan besluiten om de procedure in fasen te laten verlopen, waarbij de hoeveelheid inschrijvingen om over te onderhandelen wordt beperkt door de gunningscriteria uit de aankondiging.
De onderhandelingen moeten gericht zijn op verbetering van de inschrijvingen. Zo kunnen aanbestedende diensten ervoor zorgen dat de invulling van de opdracht aansluit op hun specifieke behoeften. De onderhandelingen kunnen betrekking hebben op alle kenmerken van de gekochte werken, leveringen en diensten.
4. Van onderhandeling naar gunning
Indien de aanbestedende dienst de onderhandelingen wilt afsluiten, worden de resterende inschrijvers daarvan op de hoogte gebracht. Er wordt vervolgens een gemeenschappelijke termijn vastgesteld voor de indiening van nieuwe of aangepaste inschrijvingen (artikel 29 lid 7 Richtlijn 2014/24). De aanbestedende dienst beoordeelt vervolgens de definitieve inschrijvingen en gunt de opdracht op basis van die definitieve inschrijvingen.
Voordelen van de mededingingsprocedure met onderhandeling
Sommige overheidsopdrachten zijn lastig in te vullen. De aanbestedende dienst kan dit vooraf, bijvoorbeeld als het resultaat van een marktconsultatie, geïdentificeerd hebben. Ook kan dit tijdens een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure blijken doordat uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. De mededingingsprocedure met onderhandeling geeft decentrale overheden de ruimte om in die gevallen met de inschrijvers tot een geschikte invulling van de overheidsopdracht te komen. Ook voor innovatieve opdrachten kan deze procedure uitkomst bieden.
De mededingingsprocedure met onderhandeling lijkt in veel opzichten op de concurrentiegerichte dialoog. Echter vindt de interactie bij die procedure plaats vóór de eerste inschrijving, over de aanbestedingsstukken. De mededingingsprocedure garandeert in grote mate de transparantie en zorgt voor meer concurrentiedruk op inschrijvers omdat iedere onderneming een verzoek tot deelname kan doen. Het proces is echter arbeidsintensief, voor zowel de inschrijvers als de aanbestedende dienst.
Hoe waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke behandeling en informatie-uitwisseling?
De aanbestedende dienst moet tijdens de onderhandelingen een gelijk speelveld waarborgen. Inschrijvers, wiens inschrijving niet is afgewezen, moeten na elke fase worden geïnformeerd over eventuele wijzingen in de technische specificaties of andere aanbestedingsstukken. Hierna krijgen inschrijvers de tijd om, indien nodig, hun inschrijving aan te passen en opnieuw in te dienen. De aanbestedende dienst mag daarnaast slechts met toestemming van de betreffende inschrijver (bedrijfsgevoelige) informatie delen met de andere inschrijvers. Deze toestemming mag geen algemene strekking hebben (artikel 29 lid 5 Richtlijn 2014/24). Wanneer de aanbestedende dienst voornemens is de onderhandelingen af te sluiten, dient het de resterende inschrijvers daarvan op de hoogte te stellen. Ook stelt de aanbestedende dienst dan een voor alle resterende inschrijvers geldende termijn vast waarop de indiening van de aangepaste inschrijvingen kan worden ingediend. Tenslotte dient de aanbestedende dienst op basis van de minimumeisen en de gunningscriteria de opdracht te gunnen. Uiteraard dient de uiteindelijke beslissing van de aanbestedende dienst achteraf transparant te zijn (artikel 29 lid 7 Richtlijn 2014/24).
In de Memorie van Toelichting behorende bij de Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 heeft de wetgever een aantal voorbeelden opgenomen inzake de manier waarop aanbestedende diensten het gelijk speelveld kunnen waarborgen, namelijk:
- Minimaal twee personen van de aanbestedende dienst dienen aanwezig te zijn bij de onderhandelingen;
- Gebruik maken van geluidsopnames;
- Er dient zorgvuldig gedocumenteerd te worden op welke moment en op welke wijze met elke inschrijver is onderhandeld;
- Welke onderwerpen zijn besproken en tot welke aanpassingen dat heeft geleid;
- Bij mondelinge onderhandelingen dient een gedetailleerd verslag te worden opgesteld;
- Het verloop van de onderhandelingen moet te allen tijde achteraf controleerbaar zijn.
