Wezenlijke wijziging
De eerste vraag die opkomt is: wat is precies een wezenlijke wijziging? Hiervan is sprake als er een wijziging is in een opdracht, die zo wezenlijk is dat er een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist. Het Europese Hof van Justitie heeft in het Pressetext-arrest voor het eerst een toetsingskader gegeven voor de beoordeling van de wijziging van een opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure en wanneer dit een plicht tot heraanbesteden met zich meebrengt. Alleen bij een wijziging van een opdracht die als wezenlijk dient te worden aangemerkt, bestaat deze plicht namelijk. Lees hier meer over dit arrest.
De wijziging van een lopende overeenkomst voor een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als ‘wezenlijk’, wanneer aan één van de volgende voorwaarden is voldaan (artikel 72 lid 4 Richtlijn 2014/24):
- de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij onderdeel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure waren geweest, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt, wat bijvoorbeeld het geval kan zijn als gedurende de looptijd van de opdracht ten tijde van de opdracht gestelde (geschiktheids)eisen worden losgelaten en het zo is dat andere ondernemers in aanmerking van de gunning van de opdracht hadden kunnen komen, als deze eisen ten tijde van de aanbesteding niet gesteld waren.
- de wijziging verandert het economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht;
- de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht, of
- een nieuwe aannemer is in de plaats gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in artikel 72 lid 1, onder d genoemde gevallen.
Is er sprake van een wezenlijke wijziging, dan moet er een nieuwe plaatsing van de opdracht komen in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Bovenstaande is gecodificeerd in artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012.
Toegestane wijzigingen
In artikel 72 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24 staan gevallen genoemd waarin opdrachten gewijzigd kunnen worden, zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is, ook al is er voor het overige sprake van een wezenlijke wijziging. Deze gevallen zijn ook vastgelegd in artikel 2.163b t/m 2.163f van de Aanbestedingswet 2012. In de volgende gevallen is een wijziging van de opdracht mogelijk:
- Herzieningsclausule
Een wijziging is toegestaan als de wijziging is voorzien en in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken duidelijk is vermeld in een herzieningsbepaling. Deze clausules moeten de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties omschrijven, alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. De clausules kunnen niet voorzien in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst veranderen (artikel 72 lid 1 onder a Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012). Deze wijzigingen hoeven niet bekend te worden gemaakt via TenderNed; - Noodzakelijke aanvullende werken, diensten of leveringen
Een wijziging is mogelijk in bepaalde gevallen voor aanvullende werken, diensten of leveringen. Dit is de situatie wanneer aanvullende werken, diensten of leveringen van de oorspronkelijke opdrachtnemer noodzakelijk zijn geworden voor het voltooien van de oorspronkelijke opdracht, niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen en een wisseling van opdrachtnemer om technische of economische redenen onmogelijk of aanzienlijk bezwaarlijk zou zijn (artikel 72 lid 1 onder b Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163d Aanbestedingswet 2012). Deze wijziging moet bekend worden gemaakt via TenderNed. Hiervoor bestaat een specifiek formulier; - Onvoorzienbare omstandigheden
Een wijziging kan wanneer er zich omstandigheden voordoen die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, mits de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht betekent en de prijs van de wijziging niet hoger is dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht (artikel 72 lid 1 onder c Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012). Deze wijziging moet bekend worden gemaakt via TenderNed. Hiervoor bestaat een specifiek formulier; - Vervanging van de opdrachtnemer
Een wijziging mag in de situatie dat een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund vervangt ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel ten gevolge van herstructurering van de onderneming (artikel 72 lid 1 onder d Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012). Deze wijzigingen hoeven niet bekend te worden gemaakt via TenderNed. - De-minimis (niet-)wezenlijke wijziging
Een wijziging is mogelijk als het bedrag van de wijziging minder dan 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht is voor leveringen en diensten en 15% voor werken en zelf niet het toepasselijke drempelbedrag overschrijdt. De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst echter niet veranderen (artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012). Deze wijzigingen hoeven niet bekend te worden gemaakt via TenderNed;
Deze omstandigheden hebben met elkaar gemeen dat de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst niet gewijzigd mag worden. Een voorbeeld waarin aan een van deze voorwaarden voldaan zou kunnen zijn, vindt u in deze praktijkvraag. In dat geval werd na een aanbestede aankoop van meubels een nabestelling gedaan van meer dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke aanbesteding. De uitzondering uit artikel 2.163d van de Aanbestedingswet 2012 zou in dat geval van toepassing zijn als de meubels noodzakelijk zijn geworden, het onmogelijk of aanzienlijk duurder of bezwaarlijk zou zijn om deze meubels bij een andere verkoper te kopen en de totale waarde van de meubelinkoop niet met meer dan 50% van de oorspronkelijke waarde stijgt.
